Los constitucionalistas creen que Puig no podrá mantener el toque de queda tras el 9M

VALÈNCIA. El fin del estado de alarma previsto para el próximo lunes 9 de mayo -si no se produce una prórroga o un nuevo decreto después de las elecciones madrileñas- supondrá un giro significativo del escenario actual, donde los gobiernos autonómicos deberán asumir el timón del barco pero, a su vez, verán limitada su capacidad de maniobra para establecer algunas restricciones para sus ciudadanos. 

Una de las que genera más incógnitas es, precisamente, el toque de queda que el president de la Generalitat, Ximo Puig, tiene intención de mantener a partir del próximo 9 de mayo, según anunció este mismo lunes. Medida que, según los expertos en Derecho Constitucional consultados por Valencia Plaza, no podría seguir en vigor sin el amparo legal del estado de alarma u otros elementos que permitan a los tribunales su interpretación favorable. 

En este sentido, el catedrático de Derecho Constitucional de la Universitat de València Vicente Garrido se muestra tajante al respecto: "Ni el toque de queda se pude mantener, ni al Consell le queda margen para aprobar otras medidas que no sean competencia exclusiva de la Generalitat, porque limitar la movilidad en horario nocturno supone restringir un derecho fundamental amparado en la Constitución, que es la libre circulación".

Para el también expresidente del Consell Jurídic Consultiu (CJC), este tipo de medidas no podrían mantenerse ni siquiera bajo el paraguas de la Ley de Salud, dado que, recuerda, que cuando se aprobó la Ley Orgánica 3/1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, "durante el trámite se suprimió la posibilidad de que pudieran adoptarse medidas en caso de epidemias porque estas ya estaban previstas para poder acometerse bajo la declaración del estado de alarma". "Por tanto, las epidemias quedaron fuera de esa ley pensando en que este tipo de situaciones quedarían reguladas por el estado de alarma", añade. 

Una postura en la que también coincide la catedrática de Derecho Constitucional de la Universitat de València Sefa Ridaura: "El toque de queda afecta de lleno al artículo 19 de la Constitución, que es un derecho fundamental y solo puede verse afectado o suspendido en el marco de un estado de alarma". A su juicio, aunque la situación sanitaria sigue siendo preocupante porque el porcentaje de población vacunada es bajo todavía y ha irrumpido nuevas cepas como la india, el Consell no podrá mantener esta medida amparándose tan solo en la ley de sanidad. "No ofrece la cobertura suficiente para ello y el TSJ debería determinar que ese toque de queda solo cabe en el marco del estado de alarma".

Por su parte, el profesor de Derecho Constitucional y exsíndic de Podem Antonio Montiel llega a la misma conclusión. Al menos, en términos globales, ya que señala que "indudablemente" el cierre perimetral sería "imposible" de mantener sin estado de alarma, pero también advierte que el toque de queda "es un terreno resbaladizo sin esa corbertura" y podría dar pie a que los tribunales anularan la medida restrictiva adoptada por el Consell. "Para mí haría falta un decreto-ley específico que permitiera a las autonomías adoptar medidas de este tipo, porque sino abandonan a cada Comunidad Autónoma a su suerte y se van a encontrar en los tribunales con criterios jurídicos diferentes", expone Montiel. 

A esto, Garrido añade que el decreto del estado de alarma es "claro" a la hora de determinar que habilita "a los presidentes de las Comunidades Autónomas como autoridad delegada del Gobierno a adoptar una serie de medidas que son competencia del Estado". "Sin esa delegación de competencias, la autonomía no puede mantener ese tipo de medidas. Sí podrían, sin embargo, adoptar otras como el uso obligatorio de mascarillas, cierre de restaurantes a una determinada hora, aforos, etcétera, porque sí tiene cobertura en la ley 2/2021, pero el toque de queda no", concluye. "El margen que le queda al Gobierno valenciano es ese: determinar el número de comensales máximo por mesa, cierre restauración u horarios en la hostelería... eso sí son medidas que podrían llevarlas a cabo, pero no el toque de queda", agrega Ridaura.

El catedrático de Derecho Constitucional y exmagistrado del TSJ hasta 2019, Lorenzo Cotino, como el resto de juristas, concuerda en que adoptar el toque de queda sin la cobertura del estado de alarma "sería una aberración". No obstante, recuerda que en octubre Puig aprobó esta medida días antes de que el Consejo de Ministros aprobara el nuevo estado de alarma y el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ratificó la decisión. Ahora bien, también admite que el TSJ "podría ahora decir que hoy no es necesario". Esto es porque la incidencia acumulada de octubre cuando el jefe del Consell adoptó esta medida estaba muy por encima de la actual, que se encuentra en torno a 40 casos por cada 100.000 habitantes, por lo que ahora los tribunales podrían señalar que la situación sanitaria no justificaría este tipo de medida.

Precisamente también recuerda ese primer toque de queda validado por el TSJCV el profesor titular de Derecho Administrativo de la UV, Andrés Boix. "Este toque de queda 'autonómico', por así llamarlo, no llegó nunca a entrar en vigor, eso sí, porque inmediatamente después de su aprobación y ratificación judicial se declaró de nuevo el estado de alarma", comenta, por lo que cree el Consell puede volver a tener éxito en su planteamiento. "Dado que el TSJCV ya ratificó un toque de queda sería muy anómalo que ahora se desdijera. Sin embargo, ello no empece para que pueda controlar si esa medida es ahora necesaria y proporcional a la situación actual de la pandemia. En este sentido, si quiere evitar sorpresas, el Consell ha de hacer un (saludable) ejercicio de transparencia y motivación aportando todos los datos disponibles y las razones por las que, a partir de los mismos, considera imprescindible un toque de queda a partir del 9 de mayo para que el TSJCV pueda aceptar que en efecto esta medida es proporcional y necesaria". 

Reuniones en viviendas

Donde no hallan tanta convergencia es en qué ocurriría con las reuniones privadas en domicilios. Para Garrido, el Consell tiene complicado mantener esta medida también sin estado de alarma porque también es un derecho fundamental protegido por la Constitución en el artículo 22. Pero para Montiel, sin embargo, esta limitación sí podría articularse de cierta forma porque la ley de salud sí lo posibilita: "Es más delicada la libertad de circulación, que la de reunión, por cómo está pensado en la Constitución el derecho de reunión. Podría no vincularse las reuniones privadas en domicilios a este derecho fundamental".

Cotino reitera que la limitación de reuniones de no convivientes en la vía pública ya se autorizó sin el marco del estado de alarma en octubre en la Comunitat Valenciana. "En domicilios es más complicado, pero lo complejo es como controlarlo", concluye.

En esta línea se mueve Boix, quien considera que a partir del art. 3 de la ley orgánica 3/1986 el Consell "puede decretar las medidas restrictivas de derechos fundamentales que sean necesarias para combatir la pandemia, siempre y cuando sean proporcionales a lo que requiera la situación, y sometidas a previa ratificación judicial". Eso sí, el profesor insiste en la justificación de las mismas: "Si las medidas son en efecto necesarias a partir de un juicio experto a cargo de los técnicos de la Generalitat que esté bien fundamentado y motivado, lo normal es que los jueces las ratifiquen", opina, para añadir en la lógica del sistema es "habitual" que exista "cierta deferencia judicial" sobre los que tienen "el conocimiento especializado" para diseñar estas medidas. Por último, Boix recalca que, a su juicio, "llama la atención que no se haya perfilado un poco más y se haya delimitado algo mejor dada la prolongación en el tiempo de esta situación".