Fin de la discriminación fiscal al cónyuge divorciado que deja la vivienda

Los últimos datos del INE sobre nulidades, separaciones y divorcios vienen referidos al año 2021, con un total de 86.851 divorcios durante ese año. A pesar de la variada casuística, en muchos casos la custodia de los hijos se atribuye a uno de los cónyuges, quedándose éstos en el domicilio que hasta la fecha era la vivienda habitual de toda la familia. El otro cónyuge en ese momento deja de residir allí.

Años más tarde, muchos de ellos proceden a la venta del inmueble, encontrándose entonces con una situación de desigualdad frente al Fisco. Mientras el cónyuge que ha continuado residiendo en la vivienda opta a la aplicación de la exención por reinversión en vivienda habitual -previo cumplimiento de determinados requisitos- el que salió de la misma con el divorcio ve como dicha exención no resulta aplicable en su caso al no cumplir el requisito de que haya sido su vivienda habitual hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión

¿Cuáles son los requisitos para disfrutar de esta exención? La ganancia patrimonial debe provenir en este caso de la enajenación de la vivienda habitual y el importe de la misma debe reinvertirse en la adquisición de una nueva vivienda habitual. Para ello, se hace necesario acudir al Reglamento para determinar las condiciones para poder calificar como "habitual" la vivienda enajenada.

Cómo se ha llegado hasta aquí, lo explica la redacción del Reglamento de IRPF que exige, al contribuyente que esté transmitiendo y a los efectos de aplicar la citada exención, que la edificación transmitida constituya su vivienda habitual en ese momento o haya tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión. Lógicamente, si se realiza una interpretación estricta, restrictiva y aislada del precepto que lo regula, es materialmente imposible que el contribuyente que abandonó la residencia familiar tras la separación o divorcio cumpla este requisito.

Pues bien, frente a la postura que venía manteniendo Hacienda, el Tribunal Supremo, en una sentencia de 5 de mayo de 2023, viene a equiparar el derecho del excónyuge divorciado que no sigue residiendo en el que fue el domicilio conyugal al del que ha permanecido en el mismo. Para la Sala de lo Contencioso-Administrativo no existe ningún precepto ni interpretación que justifique una ruptura de la asimilación del tratamiento tributario del ex cónyuge que permanece en la vivienda, en su caso junto a los hijos comunes, con el otorgado al cónyuge que debe cesar en el uso de la vivienda habitual a causa de la ruptura matrimonial. Y ello, realizando una interpretación integradora de los tres apartados del precepto que regula la cuestión, afirmando el Tribunal que no cabe una lectura aislada de uno de los apartados, pues la propia norma se remite a todo el artículo (41 bis Reglamento IRPF).

Argumenta el Tribunal que la interpretación establecida es la más coherente con la plena efectividad del principio de igualdad ante la ley y el sostenimiento de las cargas públicas, igualdad que, por su carácter de derecho fundamental y principio básico de la ordenación del sistema tributario informa la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico. Ciertamente, en estos tiempos en los que estamos asistiendo a un abuso por parte de los poderes públicos en el uso del decreto para legislar, y vemos como determinadas doctrinas judiciales son orilladas a golpe de modificación legislativa, alivia en cierto modo observar como ese último reducto que es el poder judicial sigue apuntando a derechos fundamentales y a la lógica jurídica.

El TS fija como doctrina jurisprudencial que: "en las situaciones de separación, divorcio o nulidad del matrimonio que hubieren determinado el cese de la ocupación efectiva como vivienda habitual para el cónyuge que ha de abandonar el domicilio habitual por tales causas, el requisito de ocupación efectiva de la vivienda habitual en el momento de la transmisión o en cualquier día de los dos años anteriores a la misma, que exige el apartado 3 del art. 41 bis del RLIRPF, se entenderá cumplido cuando tal situación concurra en el cónyuge que permaneció en la misma".

Nos encontramos en plena campaña de la renta, así que en el supuesto de que todavía no se haya presentado la declaración del IRPF, tendremos que prestar atención a los casos que puedan beneficiarse de este fallo. Para declaraciones de la renta presentadas en años anteriores, habrá que analizar cada caso, para ver las opciones de recuperación de los importes abonados por aquellos que se encontraran en esta situación. Además, con esta sentencia se abre la puerta a la aplicación a otros supuestos de los recogidos en el mismo precepto enjuiciado que necesariamente exigen el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, incluso otras análogas justificadas.

Amparo Lezcano Artal es abogada en Baeza Lezcano y profesora asociada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia