Cuando llegó la primera ola el coronavirus nos pilló a todos a contrapié. A los juristas y legisladores también. Con los mimbres jurídicos que había tuvo que hacer frente a una situación excepcional.
Es cuestionable si el estado de alarma fue el instrumento jurídico constitucional adecuado para la grave restricción de derechos que implica el confinamiento. En la medida que la restricción fue tan grave como para considerarla una suspensión, el estado de alarma era insuficiente y se sostiene que debería de haberse adoptado el estado de excepción. Ya lo decidirá el TC frente al recurso al decreto de alarma presentado por Vox, que también lo apoyó inicialmente. Creo que en cierto modo puede exculparse la situación, dada la indiscutible necesidad del confinamiento los primeros tiempos. La excepcionalidad del coronavirus superó como un tsunami a la ley orgánica de estados excepción, como ya dijo el auto del tribunal constitucional de mayo. Quizá el estado de alarma se quedaba corto para la muy grave restricción de la libertad de circulación. Sin embargo, tampoco se daban los presupuestos para adoptar el estado de excepción, que sí que permite suspender la libertad de circulación. Para su declaración se precisan graves alteraciones del orden público que, muy afortunadamente, aún no se han dado en España. El tribunal constitucional habrá de resolver y de paso iluminar a nuestros legisladores para que -un año de estos- actualicen nuestra legislación de estados de excepción.
Ahora y de momento, no hay estado de alarma. Pero cada día hay más confinamientos, en muchos casos de poblaciones o comarcas enteras con restricciones que afectan a colectivos muy amplios en España. Después de seis meses desde el inicio de esta pesadilla me suscitan mayores dudas de la constitucionalidad y legalidad. Sin embargo, ni parecen preocupar a la población ni, lo que es peor, los juristas parecemos ya inmunizados o vacunados frente a los espantos jurídicos que se están dando con nuestros derechos.
En la primera ola, los días previos a la adopción del estado de alarma se desempolvó la legislación de salud que permite adoptar medidas extraordinarias. Así, se confinó un Hotel en Adeje con 1000 personas, luego un barrio en Haro. Ya de mayor alcance justo antes del estado de alarma, se confinó a cientos de miles de personas en una comarca de Barcelona o varios municipios en Murcia. En esta vorágine, se declaró el estado de alarma con diversas restricciones de derechos, destacando el confinamiento generalizado de la población y ya no fueron necesarias este tipo de medidas de la legislación de salud. Los “expertos” nos desayunamos con las mismas y descubrimos que se acudió a una Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública que habilita a “adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos”, “así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible” (art. 3). Otras leyes sanitarias acompañan a ésta y permiten “la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas" (art. 26 Ley Orgánica 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad) y algo similar en el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública. Esta legislación estatal tiene sus ecos y réplicas en decenas de leyes autonómicas de sanidad.
El problema es que, pese a que sean varias las leyes de salud, ni la ley orgánica, ni las otras leyes que la complementan cuentan con los elementos mínimos que se requieren constitucionalmente para poder limitar derechos fundamentales: la ley y sólo la ley tiene que regular concretamente qué medidas restrictivas de derechos y los requisitos y condiciones necesarios para que se puedan adoptar. Sin embargo, la necesidad y la eficacia contra la Covid-19 obliga a flexibilizar estas garantías de legalidad. Es por ello que he sostenido que este conjunto normativo sólo es admisible constitucionalmente en abstracto porque las medidas que adopten las autoridades sanitarias han de ser inmediatamente ratificadas por un juez en razón del artículo 8.6º 2º de la Ley 29/1998. Se trata de una visión algo benévola en razón de la necesidad.
Pero de la necesidad de restringir derechos porque no había otro instrumento se ha hecho virtud. Y ahora en la segunda ola, un sistema de restricciones que sólo habría de admitirse por la excepcionalidad del momento, se está convirtiendo en algo ciertamente endémico. Así pues, una simple autoridad sanitaria autonómica o en su caso estatal, decide al momento restricciones graves, que en ocasiones hasta se atreven a denominar “suspensión” de derechos. Y lo hace con una insuficiente base legal y todo queda fijo, limpio y con esplendor con la urgente ratificación de un juez. Sólo algunos jueces y juezas de turno, de prisa y corriendo -y con no pocos errores por la inmediatez obligatoria de su actuación-, se han resistido a ratificar las medidas. Imagino que alucinados por la generalización del uso de este sistema y la carga sobre sus espaldas. Sólo algunos no quieren ser correa de transmisión de un sistema que está afectando gravemente a los derechos. Y ello a pesar del temor a que les consideren en la plaza pública propagadores de epidemia.
Se ha llegado al esperpento jurídico (como en Baleares), a la aberración, de que ya se han adoptado acuerdos de gobierno -nada más lejano a una ley- que regulan generalizadamente -como si fuera una ley- qué derechos se restringen o incluso “suspenden”, cuando lo considere la autoridad sanitaria de turno.
Con esta degeneración que se está asentando, obviamente ni falta hará un decreto de alarma para restringir o suspender derechos, cuando cualquier consejero o director general de salud puede adoptar una barra libre de restricciones en unas horas.
Y lo peor de todo. No faltan buenos y buenas colegas, por lo general administrativistas, a los que les parece este sistema de lo más garantista. Básicamente sostienen que es suficiente con que un juez efectúe un control jurídico de las restricciones a las que se ve impulsado en pocas horas. Y lo contraponen al hecho de que el estado de alarma lo decide el Gobierno, que sólo se somete a un control político del Congreso. Es un error comparar la situación con el estado de alarma y creo que hacen el flaquísimo favor de legitimar la cristalización de la segunda ola de fuertes restricciones a nuestros derechos sin las suficientes garantías.
Como nos ha pillado la segunda ola y a nadie parecen importarle nuestros derechos, todo parece indicar que se va a seguir abusando y forzando el sistema, que hace aguas con nuestros derechos por todas las costuras. Que protesten cuatro juristas y poco más. Y en el ámbito político, este quitamelaspajas de juristas no parece importar.
Pero ha habido tiempo de arreglar este desaguisado. Se han dictado estos seis meses más de treinta decretos-ley, entre ellos un Decreto-ley de “nueva normalidad”, que regula no pocas restricciones de derechos. Ni gobierno ni oposición han podido prever en seis meses que iban a ser necesarios los confinamientos más o menos selectivos, no han estimado necesario regular con certeza las medidas concretas a adoptar con contagiados y los contactos, entre otras cosas. Era totalmente imprevisible. No se ha hecho, pero aún se puede hacer. Dada la aparente imposibilidad de que se pongan de acuerdo nuestros parlamentarios con una ley orgánica, aunque fuera con un Decreto-ley estatal, se podría y se puede mejorar y mucho el sistema. Este tipo de norma con fuerza de ley puede precisar las concretas medidas a adoptar, el procedimiento y órganos que las pueden adoptar, el papel del gobierno central y las autoridades autonómicas, bajo qué tipo de requisitos y los controles jurídicos y judiciales respecto de las diferentes restricciones.
Pero no. A nadie le importan nuestros derechos cuando a buena parte de los juristas -de los que se expresan- les parece un sistema de lo más garantista. Posiblemente seamos muchos más los que pasivos y silentes miramos con indolencia una más de las cosas que creíamos que nunca veríamos.
Lorenzo Cotino Hueso. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Valencia.
