A propósito de la custodia compartida

Hace unas semanas conocíamos la noticia de que el pleno del Tribunal Constitucional había estimado el recurso presentado por el gobierno central contra la Ley 5/2011, de 1 de abril, de Relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, conocida popularmente como ley de custodia compartida, declarando la inconstitucionalidad de la misma.

A la vista de este último pronunciamiento, se puede decir que cerramos un annus horribilis para el Derecho Foral valenciano, y ello por las consecuencias devastadoras que para el mismo han tenido los tres pronunciamientos emitidos a lo largo de este año que en breve finaliza.

Al igual que ya aconteciera con los sendos recursos interpuestos contra la Ley de Régimen económico matrimonial valenciano, así como contra la Ley de Uniones de hecho formalizadas de la Comunitat Valenciana, la ley de custodia compartida, como era de esperar, ha seguido la misma suerte que las dos anteriores.

El motivo de peso esgrimido ha sido prácticamente el mismo en las tres, esto es, la falta de competencia autonómica en materia de Derecho civil, que exige la existencia y vigencia efectiva del Derecho Foral, incluido el consuetudinario. Según el Tribunal, la Comunitat Valenciana no tendría atribuciones para modificar o desarrollar aquello que no es una realidad normativa reconocible, y la recuperación o actualización de los antiguos fueros, no autoriza al legislador autonómico a exceder la competencia en materia de legislación civil que el art. 149.1.8 de la Constitución Española permite a las Comunidades con Derecho civil propio.

En la misma línea que las precedentes, el Magistrado Xiol Ríos ha emitido un voto particular en contra de la estimación del recurso, al no considerar contrario a dicho artículo que el Estatuto de autonomía reconozca un sistema de Derecho privado foral, aun cuando no estuviera vigente en la entrada en vigor de la Constitución.

Ante esta situación, cabe plantearse cuáles van a ser las consecuencias derivadas de la derogación de la ley y en qué lugar queda la institución de la guarda y custodia compartida.

De la propia sentencia se extrae, que el “pronunciamiento de inconstitucionalidad no afectará a las situaciones jurídicas consolidadas”, y por ello debería ser poco probable que aumenten los litigios como consecuencia del fallo emitido, aunque habrá que esperar al devenir de los acontecimientos…

Sin perjuicio de lo anterior, y por lo que se refiere a la institución de la guarda y custodia compartida, la derogación de la ley no va a conllevar cambios trascendentes respecto a la situación existente con anterioridad, y ello por varios motivos.

En primer lugar, porque partiendo de la doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo, refiere que la custodia compartida no se trata de una modalidad excepcional, sino que debe ser la modalidad normal y deseable siempre que las circunstancias concurrentes al caso así lo aconsejen y quede garantizado el interés superior del menor. Ello no conlleva que se pueda afirmar que se trate de la modalidad preferente, pues no lo es, ni que se aplique de forma automática, que tampoco, pero sí que deba ser la modalidad normal ya que permite que se haga efectivo el derecho que tienen los menores a convivir con ambos progenitores, así como el derecho de éstos de participar en igualdad de condiciones en la vida y educación de sus hijos.

Por ello, los Tribunales han venido definiendo un modelo de custodia que se va perfilando por vía jurisprudencial, en tanto se apruebe definitivamente la tan ansiada reforma del Código Civil en esta materia. Hasta que esto ocurra, es clara la línea jurisprudencial existente en cuanto a la custodia compartida, y es clara en cuanto a que no se trata de una modalidad excepcional.

En segundo lugar porque partiendo de la Resolución 2079 del Consejo de Europa de fecha 15 octubre 2015, se recomienda a los Estados la necesidad de adaptar sus legislaciones en cuanto al desarrollo de la corresponsabilidad familiar, y en este sentido, el Estado español tiene dicha asignatura pendiente…

Ninguna duda cabe de que el Derecho debe estar al servicio de la sociedad, y esta viene reclamando a voces una serie de cambios a los que hay que dar cobertura.

Es tarea del legislador dar solución a las demandas sociales existentes y a las necesidades que la sociedad está reclamando, con modelos basados en el ejercicio de la corresponsabilidad familiar, y ello en sintonía con muchas de las legislaciones de los países de nuestro entorno.

Por ello, es más que necesaria la reforma del Código Civil, cuanto menos en términos de establecer ambas modalidades de custodia, la monoparental y la compartida, al mismo nivel, sin establecer la preferencia por ninguna de ellas, y en donde atendiendo a las circunstancias del caso, se opte por la que en mayor medida garantice el interés superior del menor, que es el objetivo primordial a salvaguardar.

Esperemos que el legislador tome buena nota de ello…

Nuria Martínez Sanchis, profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Valencia