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ENTREVISTA al investigador en Derecho del Trabajo de la uv 

Todolí: "No tiene sentido que la administración no pueda subrogar cuando una ley le obliga a hacerlo"

3/12/2018 - 

VALÈNCIA. La reversión de servicios públicos de la gestión privada a la pública está resultando problemática en lo que al personal de las contratas o concesiones se refiere. Después del departamento de La Ribera, en la que más de 1.000 trabajadores de Ribera Salud pasaron a depender de la Conselleria de Sanidad Universal como 'personal a extinguir' -al que se prometió que estaría en su puesto hasta la jubilación-, tocaba el turno, por fin de contrato, al servicio de resonancias en los hospitales públicos, prestado por la UTE Erescanner Salud. Aunque un decreto planteaba la subrogación de personal con la misma fórmula, el 'personal a extinguir', un informe de la Abogacía de la Generalitat ha puesto en duda la integración de unos 150 empleados en la Administración, lo que ha trastocado todos los planes de la Conselleria de Sanidad.

Adrián Todolí, investigador del Derecho del Trabajo de la Universitat de València, lleva estudiando este tema desde hace años. Director del libro colectivo Remunicipalización de servicios, sucesión de empresa y trabajadores indefinidos no fijos (Editorial Aranzadi), Todolí prepara un congreso titulado Reversión de contratas públicas a la luz de la ley de contratos del sector público, que se celebrará los días 13 y 14 de diciembre  en la Facultad de Derecho de la Universitat de València.

- La Abogacía acaba de emitir un informe sobre el personal de las resonancias magnéticas en el que pone en cuestión el proceso de subrogación que se siguió en el Hospital de Alzira. ¿Le ha sorprendido?

- El informe trata dos cuestiones. Hay una que me parece lógica y correcta y la otra me ha sorprendido. Hay una parte en la que dice que no se puede utilizar la figura del personal a extinguir cuando se hace una reversión, lo cual es posible que sea acertado. Como he defendido en otras ocasiones, la figura del personal a extinguir se creó para un caso muy concreto dentro de la ley de reordenación del sector público: empresas públicas donde personal pasaba a la Administración directamente. 

Una empresa pública tiene la obligación de haber hecho a esos trabajadores algún proceso conforme a los criterios de mérito, capacidad, publicidad e igualdad para poder entrar. La movilidad interna dentro de la propia Administración es distinta a la del sector privado cuando pasa al sector público, donde no se ha hecho un proceso de este tipo. Por lo tanto la utilización que se estaba haciendo del personal a extinguir en la Generalitat probablemente no fuera la adecuada, sobre todo por esa idea de que no se saque nunca a concurso la plaza. 

De hecho, ese es el problema fundamental del personal a extinguir, que nunca se saca a concurso la plaza y los subrogados pasan a estar de manera permanente, por eso es posible que jurídicamente no encaje la figura de personal a extinguir en todo tipo de reversión. Cuando una empresa o fundación pública desaparece y se encaja en la Administración puede que sí, pero cuando es una empresa privada que pierde una contrata y ese personal se integra en la Administración puede ser que no.

- ¿Y la cuestión que le sorprende?

- El informe dice que una Administración pública no puede considerar tampoco a estas personas como personal indefinido no fijo, excepto que lo diga una sentencia, y ahí es donde veo más problemas. De alguna manera va a tener que revertir ese personal de la contrata privada a la Administración Pública, no le vas a poder cerrar todas puertas. 

Lo que tampoco me parece conforme a derecho es que en una reversión la empresa tenga que coger a sus trabajadores y despedirlos, que ellos reclamen en un juicio, que en el juicio los declaren indefinidos no fijos y que entonces la Administración tenga que reintegrarlos o pagarles una indemnización. No me parece conforme a derecho porque, al margen de que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores lo impide, hay una directiva europea que va en el mismo sentido. 

Esa directiva impide que se considere lícito que cuando hay un cambio de contratas, y en este caso con la Administración pública, la empresa receptora despida a los trabajadores porque ha habido un cambio de dueño. El despido en base a eso no está permitido por la directiva europea. Ni siquiera el legislador español va a poder decir algo en contra porque tiene que aplicarse y el legislador europeo llamará la atención.

- Según la Abogacía, la Generalitat no puede decidir que hay sucesión de empresas. ¿Quién debe realizar el despido?

- El despido lo hace la empresa, los trabajadores reclamarían y, si se cumplen los criterios de subrogación, quien acabaría pagando las indemnizaciones o los integraría sería la Administración. Incluso podría acabar considerándose un despido colectivo, que sería nulo, lo que supondría pagarles por el tiempo fuera de la empresa. 

Ante esta perspectiva todas las partes pueden reclamar, tanto el comité de empresa como la empresa o los trabajadores. La empresa privada, si es consciente de que se ha dado una sucesión de empresas de verdad, diría que no paga la indemnización, que se lo reclamen los trabajadores a la Administración, que estaría como co-demandada.

- En el caso de las resonancias magnéticas, ¿considera que hay sucesión?

- El edificio [hospitales] es de la Generalitat, los equipos antes eran de la empresa privada y ahora los ha comprado la Generalitat... En ese caso claramente es una sucesión porque los medios de producción principales, que son los más caros al ser edificio y maquinaria, han pasado de manos privadas a manos públicas. Eso es a lo que obliga la directiva europea y la legislación española. 

- Entonces, ¿la Abogacía debería dejar una vía abierta para poder subrogar de forma voluntaria?

- Exactamente. Lo que no tiene sentido es decir que la Administración no puede subrogar cuando hay una ley que le obliga a hacerlo. Una ley española no puede decir que no es posible subrogarlos hasta que un juez te lo diga porque esta afirmación sería básicamente decir: tienes que hacer un acto ilegal para que un juez te diga que es ilegal. 

Aquí hay otra cosa importante y es que la directiva europea está por encima de la ley española. Por tanto, es verdad que el informe de la Abogacía dice que hay normativa española, como las disposiciones adicionales 34 y 26 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado [declaradas inconstitucionales el pasado 31 de octubre] que impide la subrogación hasta que lo diga un juez, pero esta ley no puede ser interpretada en contra de la normativa europea. Si hay una sucesión de empresas tienes que hacer una subrogación del personal y en las mismas condiciones que tenían en la empresa privada.

- Ahí hay dos derechos enfrentados, el de los ciudadanos de entrar en la administración en condiciones de igualdad, mérito y capacidad y el de los trabajadores de una contrata con derecho a que se subroguen sus derechos. ¿Cómo se conjuga?

- Precisamente de ahí nace la figura del indefinido no fijo. Es una manera de resolver un conflicto entre dos leyes. Pero si ahora dicen que no vale, ¿cómo se resuelve? La Abogacía lo deja en manos de un juez pero los jueces ya han dicho que la figura es el indefinido no fijo. Es posible que la ley española dijera hasta ahora que el indefinido no fijo no es posible, pero tenemos que seguir aplicando todos la normativa europea. La figura del indefinido no fijo es la que ha venido manteniendo la jurisprudencia española porque es la más razonable y resuelve ese conflicto.

Básicamente dice que cuando tú tienes una reversión el empleado tiene derecho a continuar. El trabajador no se queda de repente sin empleo porque eso sería contrario a la normativa europea y al Estatuto de los Trabajadores. Entonces, ¿qué hacemos? Conforme a la normativa europea y el Estatuto  de los trabajadores los dejamos indefinidos para siempre. Eso iría en contra del artículo 23 de la Constitución o del 103 porque se exige un proceso de selección. Por eso tomamos un camino intermedio.

El trabajador pasa a la Administración, pero ésta tiene tres años máximo para sacar una plaza, siendo consciente de que su contrato todavía no ha terminado pero a la vez de que va a tener que presentarse. No es algo que pase de repente, el trabajador tiene tres años y un margen de tiempo para prepararse las oposiciones, además de los méritos ganados en ese puesto que podrá utilizar. Digamos que es la solución intermedia que existe actualmente. 

- Si se saca la plaza y el trabajador no gana la oposición, ¿se le tiene que indemnizar? 

- Sí, dice el Tribunal Supremo que con 20 días por año trabajado, como un despido justificado.

-En un caso como el del Hospital de Alzira, si la Generalitat tuviera que indemnizar a 1.000 personas. ¿Cómo lo hace? Porque supondría un gran coste para la administración.

- Es muy difícil que 1.000 personas no saquen la plaza, sobre todo porque tienen experiencia y eso se va a computar en su concurso de méritos. Pero luego hay que pensar que, incluso si llegáramos al punto en el que hay más de 1.000 personas que no se sacan la plaza, ¿cuál es el coste para la Administración pública de estar manteniendo a unos empleados que no son los mejores para realizar ese trabajo? Porque, efectivamente, no sabemos si son los mejores porque no se les evaluó en un concurso de mérito-oposición.

También hay que tener en cuenta el coste para el resto de la sociedad, que no han podido acceder a ese puesto porque ni siquiera se les dio la oportunidad de presentarse. Eso también tiene un coste. Es evidente que el despido tiene un coste y es un derecho de las personas porque han estado mucho tiempo trabajando, pero el coste para la sociedad también es grande. 

-¿No sería mejor una legislación clara en lugar de dejarlo en manos de la justicia?

- El artículo 8 del Estatuto Básico del Empleado Público habla de que existe el indefinido. Yo soy siempre partidario de que el legislador se posicione y resuelva los conflictos, porque ese es su papel. La ley está para resolver conflictos y debería ser lo más clara posible. El problema es que ahora es muy complicado que vaya a salir una ley que resuelva esto, pero sería ideal. Llevamos más de 25 años con el régimen jurídico del indefinido no fijo. Primero nació, pero si tenía o no indemnización es algo que han resuelto los tribunales y tampoco lo han hecho de manera uniforme. Que no, que sí, luego que sí pero siguiendo las reglas de extinción de los despidos colectivos... Han ido cambiando los regímenes jurídicos y eso ha provocado incertidumbre y que muchas personas hayan tenido que ir a juicio para recibir los derechos del indefinido no fijo. En los años noventa, cuando se creó la figura del indefinido no fijo, no sabíamos cuál era su régimen jurídico, no sabíamos qué significaba. Lo normal es que el contenido lo dé la ley, siempre conforme la ley europea. 

-¿Por qué la normativa estatal se empeñó en que no se utilizara esta fórmula?

- Esto es una de las cosas que el propio informe de la Generalitat dice y es que se hizo con toda la intención de evitar cualquier proceso de reversión. Lo que intentaba el legislador es que no hubiera reversiones y que se quedaran privatizadas para siempre y que aquellos Gobiernos municipales y autonómicos que se quisiera hacer una reversión no tuvieran ninguna posibilidad. Efectivamente, una reversión que implique el despido de todos los trabajadores es muy caro. 

Había que generar muchas inseguridades para que no se hicieran reversiones y es el propio informe de la Abogacía de la Generalitat la que reconoce que esta disposición de la Ley de Presupuestos [de 2017] tenía la misión de dificultar las reversiones, lo cual no parece una razón legítima para legislar puesto que cada administración pública tiene legitimidad democrática para tomar decisiones de externalización o reversión.

-El informe hace referencia a una reciente sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley de Presupuestos de 2017. ¿Qué ha cambiado con esta sentencia?

- Anula la disposición 26, que tenía el mismo objetivo que la 34. Yo creo que esto anuncia algo que ya se sabía, y es que no se puede evitar la reversión. Quien tiene competencia tiene competencia, y el Estado, y menos con una ley de presupuestos, va a poner impedimentos a que gobiernos autonómicos o municipales puedan tomar decisiones de reversiones de servicios públicos si es lo que quieren y les han votado para ello, porque tienen legitimidad para hacerlo.

Yo ya entendía que eso era así por la ley europea, porque ni una ley de presupuestos ni una ley estatal van a poder impedir que cuando hay una reversión esos trabajadores pasen a la empresa que recoge la contrata, en este caso la Administración pública. La ley europea lo obliga y ahí no podemos salirnos.

-La figura del ‘personal a extinguir’ está en la Ley de Salud Pública de la Comunitat Valenciana. ¿También le afecta?

- Ahí viene la complicación de que, en principio, el Estatuto Básico del Empleado Público establece que hay tres figuras. El fijo, el indefinido y el temporal. Entonces, crear una nueva puede ser un problema de competencia pero eso debería decirlo el Tribunal de Constitucional. Pero actualmente eso es ley y debe cumplirse.

-¿Es lo mismo para el fin de una contrata que para una concesión, como pueden ser las hospitalarias?

- A efectos de subrogación no hay diferencias porque al final son unos trabajadores que prestan el servicio para una empresa privada y ahora prestan el servicio para otro empresario, que es la Administración. 

 - ¿Cómo se controla que todos los trabajadores que se subrogan han estado efectivamente trabajando para la Generalitat?

- La ley obliga a la empresa contratista a dar información a la Administración. Luego está el tema de fraude, como por ejemplo los cambios de centro o que una empresa contratista que deja de serlo quiera deshacerse de 20 trabajadores y, de repente, se los endosa a esa nueva empresa, en este caso la Administración. Si demuestras que es un fraude, la ley te ampara. No puede haber movilidad ni aumento de plantillas un tiempo prudencial antes que suele ser el que el juez cree prudencial. Y aquí la Generalitat marcó un año, que no es un criterio que esté en la ley pero es un criterio antifraude para que la empresa no enchufe a sus familiares en la Administración pública. 

-Ha organizado el congreso Reversión de Contratas Públicas a la Luz de la Ley de Contratos del Sector Público. ¿Con qué objetivo? 

- Organicé una jornada muy corta en febrero de este año, de dos horas, y se llenó. Claramente por la expectación del tema, porque vino gente incluso de Cataluña y Madrid, porque es un tema del que se habla muy poco y hay muchas incógnitas. Viendo la expectación, pensé que requería una jornada más grande, de día y medio al menos. Ya vamos por 120 inscritos, desde asesorías, municipios de la diputación o contratistas de empresas privadas a abogados.

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