Origen de la deuda. El 29/06/2005, el Ayuntamiento de Burriana y el urbanizador firmaron un convenio urbanístico que en su Estipulación VI se dice:
"VI. - Cuando por causas imputables al Urbanizador, éste hubiera incurrido en mora respecto al cumplimiento del plazo total de ejecución o cualquier otro incumplimiento del Programa, el Ayuntamiento declarará la caducidad de la adjudicación e incautará las fianzas depositadas.
Sin perjuicio de ello, el Ayuntamiento, cuando se produzcan incumplimientos de plazo, parciales o totales, impondrá las penalidades establecidas en el artículo 95 de R.D.L. 2/2000, de 16 de junio, que aprueba el Texto Refundido LCAP".
Según la jurisprudencia los verbos en términos imperativos, como "declarará, incautará e impondrá", imponen una obligación y no una facultad. Así, cuando se produce el supuesto de hecho contemplado en la norma, surge el deber de la administración de aplicar la consecuencia jurídica establecida en la norma. Pues, en ese caso, la administración no dispone de opción alternativa. En este caso, todas las partes en conflicto reconocen que el campo de golf tenia que estar acabado el 04/02/2012 y la urbanización el 04/02/2014. Sin que el promotor haya probado que sea por culpa de terceros. Pasaron los años sin que el Ayuntamiento declarará la caducidad de la adjudicación, incautará la fianza, ni aplicara las penalidades económicas pactadas. El Acuerdo Transaccional de 01/06/2018 podía, pero no modificó la citada Estipulación.
A pesar de existir sin reclamar un crédito favorable al Ayuntamiento frente al promotor, desde los propietarios favorables al PAI de Sant Gregori y promotores se decía que si no se hiciera la urbanización, las demandas que ellos presentarían podrían costar al Ayuntamiento más de 200 millones de euros. En fecha de 12/04/2018, presentaron un escrito al Ayuntamiento manifestando que, de no aceptar sus peticiones, iniciarían demandas contra el Ayuntamiento y que "el importe de dichas reclamaciones produciría la quiebra segura, por décadas, de las arcas municipales, afectando a los servicios e impuestos de los vecinos de Burriana".
Así las cosas, con la finalidad de dejar claro que a malas era el Ayuntamiento de Burriana el que podía reclamar al promotor, y así acabar de una vez con las amenazas gratuitas de ruina económica del Ayuntamiento, se denunció ante la Agencia Valenciana Antifraude (AVA) que el Ayuntamiento no reclamaba al promotor la indemnización correspondiente por la demora del PAI. Digo sin otra finalidad porque es un hecho notorio que la promotora no tiene solvencia para afrontar 21 millones de euros. La AVA, tras instruir el correspondiente expediente en el que el Ayuntamiento manifestó todo cuanto quiso, resolvió el 30/11/2021 recomendando al Ayuntamiento que reclamara al promotor 21.052.095, 45 euros, por el retraso en ejecutar el PAI, y que no se contrate a asesores externos para emitir informes que pueden hacer los técnicos municipales. Se dieron tres meses de plazo para que el Ayuntamiento manifestara su conformidad o disconformidad. Con fecha 28/02/2022, el Ayuntamiento manifestó a la AVA que, de acuerdo con el informe jurídico de 25/02/2022, emitido por el asesor externo pagado por el promotor, "entiende que no es posible cumplir la recomendación primera de la Resolución". Dicho de otro modo, que no reclamará la los 21 millones. Añade que "la Agencia Valenciana Antifraude debería corregir la Recomendación".
La AVA, para concluir las consecuencias del retraso en la ejecución del PAI, define el sistema de fuentes en la interpretación de los contratos de naturaleza administrativa, como son los convenios urbanísticos. Estima que a los convenios urbanísticos, les es de aplicación la Ley General de Contratos de la Administración, la legislación urbanística y el convenio urbanístico, si lo hubiere. Por otra parte, aplica el principio de la regla general en derecho, según el cual la ley especial desplaza a la general. Ello supone que la legislación urbanística desplaza a la Ley General de Contratos Administrativos. Además, las normas especificas del convenio, siempre que sean conforme a ley, desplazan las genéricas de la legislación urbanística. Por lo que aplica la Estipulación VI, y concluye que el promotor debe 21 millones de euros.
El asesor externo del Ayuntamiento cita como fuente del derecho aplicable la Ley General de Contratos de la Administración. Omite que la legislación urbanística valenciana regula los convenios urbanísticos e ignora que la jurisprudencia dice que en la aplicación de las normas jurídicas prevalece la ley especial sobre la general y que las normas específicas desplazan a las genéricas. En este caso, la legislación urbanística desplaza a Ley de Contratos y las normas del convenio, a la normas urbanísticas. Concluye citando la sentencia del TSJCV Nº 826/2018 de 21 Dic. 2018, Rec. 213/2017, en la que se aplica la jurisprudencia según la cual, ante el incumplimiento de un convenio por parte del promotor, la Ley General de Contratos faculta a la administración a adoptar hasta cuatro alternativas distintas, entre ellas las penalización económica por retraso culpable. De ello concluye que aplicar la penalización es una facultad y no un deber.
Llegado a este punto, uno llega a sospechar que se trata de un "informe a la carta". Ello es así porque la lectura de la citada sentencia se puede apreciar que los hechos enjuiciados no tienen nada que ver con la responsabilidad por el retraso en acabar el PAI de Sant Gregori. Además, como en ese caso se carece de convenio con normas concretas que regulen las consecuencias de la demora en la ejecución, por lo que se recurre a lo regulado por la Ley de Contratos de la Administración, que no es aplicable cuando hay norma concreta que lo regula en un convenio, como ocurre en Sant Gregori. Respalda sus conclusiones citando seis sentencias. Las citaré, así quien tenga la paciencia de leerlas, pueda comprobar que ninguna de ellas resuelve un caso equivalente al resuelto por la AVA. En ellas no se resuelve el supuesto de aplicación de una cláusula de penalización por la mora en un plan.
STSJ de Cataluña núm. 427/2008 (Rec. 42/2005), de 14/05/2008.
STS de Cataluña núm. 3595/2012, de 14/05/2012.
STSJ de Cataluña de 29/06/2016 (Rec. 34/2013).
STSJCV, de fecha 10/11/2017.
STSJCV núm. 632/2018, de 05/10/2018.
STSJCV 826/2018, de 21/21/12.
José Luis Ramos es abogado
