Problemas jurídico-sanitarios por la 'necesaria' ratificación judicial de las medidas contra la covid

Desde que surgiera el temor a los efectos de la covid-19 (alrededor de febrero de 2020), y hasta el momento presente, en el que parece que el país afronta una segunda oleada, se pueden diferenciar tres fases organizativas para hacer frente a la crisis sanitaria. La primera, a principios de marzo, se caracterizó por la adopción de medidas por parte de las comunidades autónomas (incluyendo el confinamiento de algunas poblaciones). La segunda se inició con la declaración del estado constitucional de alarma el día 14 de marzo, y la consiguiente absoluta centralización de la lucha sanitaria en manos de la Administración General del Estado, con hasta seis prórrogas de quince días. La tercera fue iniciada en muchas comunidades autónomas durante la vigencia de la sexta prórroga, gracias a la designación de los Presidentes autonómicos como autoridades competentes delegadas. La finalización del estado de alarma en junio, y la adopción del Real Decreto-Ley 21/2020 confirmaban, en esta tercera etapa, la devolución a las comunidades autónomas de sus competencias sanitarias.

En el contexto de descentralización autonómica, la extraordinaria multiplicación de los rebrotes por toda la geografía española durante las primeras semanas de agosto provocó la utilización de un mecanismo de coordinación previsto en nuestra legislación sanitaria: el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. Fruto de su reunión del día 14 de agosto se adoptaron de manera coordinada diversas medidas sanitarias, que, sin embargo, y a pesar de la emergencia sanitaria creciente, no se pusieron en vigor de manera centralizada para el conjunto del territorio estatal, sino que fueron implementadas por las comunidades autónomas (diecisiete normas autonómicas diferentes que, de una forma u otra, trasponen en cada ordenamiento regional una Orden “comunicada” del Ministerio de Sanidad, que no ha sido publicada y cuyo contenido se desconoce).

El problema añadido a esta dispersión normativa se ha puesto de manifiesto de manera inmediata: todas las comunidades autónomas han sometido a ratificación judicial las disposiciones regionales que aprobaban las medidas coordinadas a nivel nacional. La gran confusión llegó cuando en las diferentes Comunidades Autónomas se alcanzó, como regla general, esta ratificación, no así en otras. El caso más sonado ha sido el de la Comunidad de Madrid. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Madrid (Auto núm. 121/20, de 20 de agosto de 2020), denegó la ratificación de la Orden madrileña 1008/2020, de 18 de agosto. Para ello, sostuvo, entre otras razones, la tesis defendida por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Lérida (Auto de 12 de julio de 2020), conforme a la cual: “Desde una Comunidad Autónoma no se pueden limitar derechos fundamentales con carácter general sin una previa declaración de la alarma”. Esto es, si el gobierno autonómico pretendía la adopción de estas medidas limitativas de derechos fundamentales debería solicitar al Gobierno de la Nación la declaración del estado constitucional de alarma; una alarma “singularizada a su territorio”.

Este Auto fue recurrido en apelación por la Comunidad de Madrid y anulado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante su Sentencia núm. 594/2020, de 28 de agosto de 2020. Esta Sentencia considera para su fallo dos razones principales. Por un lado, estima que todas las medidas sanitarias de prevención, control y contención de la pandemia, contenidas en la Orden madrileña tienen una base legal legítima y suficiente en la legislación de sanidad y de salud pública. Por otro lado, valora que, para el análisis de la validez jurídica de las concretas medidas sanitarias en aplicación del art. 8.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), “la autorización o ratificación judicial será precisa, exclusivamente, para aquellas medidas sanitarias que, como reseña el precepto legal, impliquen la privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental y que debe indicar la autoridad sanitaria que solicita la intervención del órgano judicial”. En este último orden de ideas, solo serían obligatorias la autorización o, en su caso, la ratificación judicial ex art. 8.6 LJCA cuando se tratase de medidas sanitarias obligatorias, mientras que serían innecesarias en el caso de las meras recomendaciones (carentes, por tanto, de naturaleza imperativa, no implicando la necesaria privación o restricción ni de la libertad ni de ningún otro derecho fundamental).

En todo caso, en nuestra opinión, el problema suscitado por el art. 8.6, párrafo segundo, LJCA no debería haberse planteado. Este precepto se ha aplicado para supuestos en los que no procedía, y es que la competencia general para controlar las medidas generales de un gobierno autonómico corresponde a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia en cada comunidad autónoma, y no a los Jueces de lo Contencioso-Administrativo. El art. 8.6 LJCA, con el  control de esta última categoría de Jueces, está pensado para la supervisión de las medidas sanitarias singulares que afecten a la libertad o a cualquier derecho fundamental de una concreta persona (o de un número concreto de personas), pero no cuando las decisiones afecten a toda la población. Una interpretación sistemática del precepto así lo impone: el párrafo primero del mismo impone la autorización de los Jueces de lo Contencioso-Administrativo para las entradas gubernativas en el domicilio de una persona concreta (esto es, para una medida administrativa singular). Lo mismo debe suceder con las medidas sanitarias.

En definitiva, los Juzgados de lo Contencioso deben velar por que los comportamientos singulares de la Administración no atenten contra sus derechos fundamentales (sea la inviolabilidad del domicilio, sea la libertad personal o sea cualquier otro), pero corresponde a otros órganos jurisdiccionales superiores el control en todo el territorio autonómico para velar por que las medidas generales que afectan a toda la población no sean lesivas de los derechos fundamentales del conjunto de la población afectada por una norma (que es, por definición, de aplicación general). Esto, evidentemente, no excluiría la existencia de resoluciones judiciales contradictorias, pero, al menos, la decisión sería tomada por órganos jurisdiccionales colegiados, formados por Jueces de mayor experiencia y obligados a deliberar, buscando así un consenso entre ellos.

En cuanto a la apelación de algunos órganos jurisdiccionales a una eventual solicitud por parte de la Comunidad Autónoma para que el Gobierno de la Nación declarase el estado de alarma en este territorio, debe recordarse a este respecto que la competencia constitucional para su declaración corresponde exclusivamente al Gobierno de la Nación durante un plazo de quince días, informando de manera inmediata al Congreso de los Diputados (art. 116.2 Constitución Española y art. 6.1 Ley Orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio –LOAES-).

 La invitación que el presidente Pedro Sánchez hizo para que los presidentes autonómicos defendiesen la declaración de este estado constitucional de alarma ante el Congreso de los Diputados es una cuestión de mera cortesía o deferencia política por su parte, pero no está prevista ni en la Constitución, ni en la LOAES ni en el Reglamento del Congreso de los Diputados. Lo único que prevé la LOAES es la posibilidad de que los Presidentes Autonómicos soliciten al Gobierno de la Nación la declaración de este estado excepcional. Pero esta competencia constitucional está exclusivamente atribuida al Gobierno a través de un Real Decreto acordado por el Consejo de Ministros. Esta facultad autonómica, además, está restringida por la LOAES a aquellos supuestos de crisis sanitarias [art. 4 b)] que “afecten exclusivamente a todo, o a parte del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma” (art. 5).

Vicente Álvarez García, Flor Arias Aparicio y Enrique Hernández Diez son docentes e investigadores en la Universidad de Extremadura