¿Qué pasa con la venta a pérdida?

La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dado una vuelta de tuerca a nuestra legislación en materia de comercio minorista y, en particular, a la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM).

La LOCM, que, según su exposición de motivos, aspira a corregir los desequilibrios entre las grandes y las pequeñas empresas comerciales y, sobre todo, a contribuir al mantenimiento de la libre y leal competencia para una mejora continuada de los precios en beneficio de los consumidores, consagra el principio de libertad de precios en su artículo 13. Como excepción a dicho principio, establece la prohibición de la venta con pérdida, ya que entiende el legislador que esta práctica por sí misma puede causar perjuicio directo a los consumidores. El artículo 14 regula una prohibición casi absoluta de la venta a pérdida, únicamente exceptuada para los casos de venta de saldos, ventas en liquidación, artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización o las que tengan por objeto alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas. En todo caso, se deberá respetar también lo dispuesto en la Ley de Competencia Desleal.   

Asimismo, se entenderá por venta a pérdida toda aquella operación comercial en la que el precio de venta aplicado a un producto sea inferior al de su adquisición según la factura, al coste de reposición si este fuese inferior al de factura o al coste efectivo de producción.

Desde este punto de partida, las comunidades autónomas han desarrollado la norma estableciendo un régimen sancionador para todos aquellos actos que contravengan esta prohibición.

Como particularidad, la norma española añade que esta prohibición se aplica igualmente a las entidades que se dediquen al comercio mayorista. De hecho, como nota a destacar, el supuesto que ha dado lugar a esta sentencia del TJUE deriva de una sanción impuesta por la Administración murciana a una empresa mayorista que vendía a pérdida a entidades minoristas. Esta circunstancia dio lugar a que, de forma preliminar, se cuestionara la competencia del TJUE para ventilar el conflicto normativo, dado que la Directiva 2005/29/CE únicamente se aplica a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores. Sin embargo, es relevante cómo el TJUE reiteró su competencia para pronunciarse “en situaciones en las que los hechos del procedimiento principal se situaban fuera del ámbito de aplicación [del Derecho de la Unión], pero en las que las disposiciones del  Derecho de la Unión habían sido declaradas aplicables por el Derecho nacional”, y se justifica en “un interés manifiesto de la Unión en que, para evitar futuras divergencias de interpretación, las disposiciones tomadas del Derecho de la Unión sean objeto de una interpretación uniforme”.

Así, el pasado 19 de octubre el TJUE declaró que la Ley nacional española es contraria a la Directiva. Concluye que la Directiva se opone a cualquier disposición de Derecho nacional que prohíba con carácter general y de forma absoluta la oferta o venta a pérdida, dado que dicha conducta no se encuentra en el Anexo I de la Directiva —donde se recogen con carácter exhaustivo las conductas desleales en cualquier circunstancia—. De este modo, el TJUE reconoce que habrá que atender en primer lugar a las circunstancias concretas del caso para determinar si la práctica comercial en particular se puede considerar “desleal”. Y, para definir la práctica comercial como “desleal” y por consiguiente prohibida, habrá que atender a las conductas y criterios establecidos en la propia Directiva. Los Estados miembros de la Unión no pueden hacer este régimen más restrictivo. Estas conductas son, entre otras, las contrarias a los requisitos de la diligencia profesional, las que puedan distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico del consumidor medio o las prácticas que sean “engañosas” o “agresivas”. 

Adicionalmente, el TJUE determina que la inversión de la carga de la prueba prevista en la LOCM no es conforme al Derecho de la Unión. En España, el supuesto infractor debía acreditar el cumplimiento del precepto en sus prácticas comerciales. Ello suponía una medida más restrictiva a las previstas en la Directiva y, por tanto, inadmisible. Así, deberá ser el ente denunciante el que acredite que la venta a pérdida en cuestión supone una práctica comercial “desleal”.

De todo lo anterior cabe concluir que, tal y como afirmaba el recurrente, la Directiva había sido transpuesta al ordenamiento jurídico español de forma insuficiente. De hecho, la norma nacional del año 2009 que transpone la Directiva no incluyó ningún cambio en el controvertido artículo 14 de la LOCM.  

Desde este momento existe un nuevo escenario en materia de venta a pérdida. Además, la capacidad sancionadora por parte de las Administraciones autonómicas en los supuestos de venta a pérdida ha quedado sustancialmente mermada. No hay lugar a sanciones automáticas por estas prácticas y habrá que estar a las circunstancias del caso concreto y valorar si concurren las características necesarias para considerarlas como “desleales”, lo que en todo caso debe ser probado por el denunciante.

Se abre la puerta a posibles revisiones de las sanciones impuestas en los últimos años por estas prácticas comerciales, especialmente las impuestas desde el momento de la incompleta transposición de la Directiva en el año 2009. Por otro lado, las lesiones sufridas por los particulares en sus bienes y derechos derivadas de leyes declaradas inconstitucionales o contrarias al Derecho de la Unión Europea, dan derecho al pago de una indemnización tras la entrada en vigor el año pasado de la nueva Ley de Régimen Jurídico del Sector Público que como novedad introduce la “responsabilidad patrimonial del Estado Legislador”.

Jorge Martí y Miguel Bolívar son abogados del bufete Uría Menéndez