Compliance: nuevas exigencias para las empresas

Cada vez se revela más necesario que las entidades jurídicas, tanto públicas como privadas, dispongan de un programa de compliance, es decir, de modelos de organización y gestión de cumplimiento normativo dirigidos a evitar la comisión de delitos en su ámbito o, cuanto menos, a reducir de forma significativa esa posibilidad; y ello no solo para exonerarse de una posible responsabilidad penal, sino también, y de manera esencial, para conseguir implantar una cultura de cumplimiento que dé carta de naturaleza a la observancia de la legalidad en cualquier corporación. Aunque pueda parecer que perseguir ese objetivo es lo ordinario y natural la realidad cotidiana y las noticias que se hacen eco de ella nos demuestran lo contrario.

Un primer paso en este camino lo dio nuestro legislador mediante la promulgación de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, modificativa del Código Penal, por la que se instaura, entre otros extremos, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, especialmente para aquellas figuras delictivas en las que su intervención se hace más evidente: corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos, etc.

Esta regulación fue completada y mejorada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que también reformó nuestro Código Penal, dando nueva redacción al artículo 31 bis para regular las condiciones cuya acreditación cumplida permitirá exonerar de responsabilidad penal a la persona jurídica (la acreditación parcial únicamente atenuaría en su caso la pena), destacando principalmente la exigencia de tener implantado en la empresa un programa de compliance adecuado y poder acreditar documentalmente su eficacia.

En esta misma dirección se enmarca la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. En su Exposición de Motivos se denuncia la realidad y el problema de cualquier organización, pública o privada, grande o pequeña, en la que pueden darse actividades ilícitas y de abuso de derecho que ocasionan graves perjuicios al interés público; se afirma que, en un estudio realizado por la Comisión en 2017, ésta calculó las pérdidas de beneficios potenciales por esa realidad, solo en el ámbito de la contratación pública, en una horquilla fijada entre 5.800 y 9.600 millones de euros anuales para el conjunto de la UE.

Para minimizar esa lacra que, además, pone en peligro la aplicación del Derecho de la Unión Europea, la Directiva establece la necesidad de otorgar una mayor protección por parte del derecho comunitario a los denunciantes (whistleblowers en su denominación inglesa), es decir, a las personas que informan dentro de una organización o a una autoridad externa sobre actos reprobables; propuesta en la línea que se establece en todo modelo de compliance en el que uno de los elementos esenciales de control y baremo de eficacia es la creación de un canal de denuncias por el que se facilite a todo miembro de una entidad jurídica que pueda poner en conocimiento del responsable designado (compliance officer) la existencia de cualquier ilegalidad de la corporación.

La Directiva regula la necesidad de que los Estados miembros velen para que las entidades jurídicas establezcan cauces y procedimientos de notificación y tramitación de denuncias, regulando canales seguros para hacerlo y protegiendo a los denunciantes contra posibles represalias como podrían ser el despido, el descenso de categoría y otras formas de castigo; medidas que serán obligatorias para entidades jurídicas del sector privado que dispongan de 50 o más empleados, o cuyo volumen de negocio sea igual o superior a 10 millones de euros anuales, límites que no afectan a aquellas entidades jurídicas privadas que actúan en el ámbito financiero o que sean vulnerables al blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, que vendrán obligadas a aplicarlas en todo caso.

Aunque la implantación de modelos de compliance ha sido inusual en nuestro entorno jurídico hasta hace muy poco, la internacionalidad y globalidad de las relaciones jurídicas y la influencia del mundo anglosajón empuja cada vez más a nuestras empresas a implantar en su seno un modelo de organización y gestión adecuado y de probada eficacia que fomente una cultura de cumplimiento y evite las graves consecuencias que su inexistencia puede suponerles.

Javier Álvarez, miembro de la firma Mas, Querol y Asociados, Asesores Legales, S.L.