Coronavirus, concurso y demás vía crucis del empresario

No hace falta que hagamos ninguna introducción de hechos ni de normas legales recientemente aprobadas para resaltar la grave crisis económica que está trayendo consigo esta maldita pandemia del coronavirus (Covid-19 de forma más técnica para los puristas). Y con la finalidad primordial de preservar la salud de todos los que vivimos en este país, se han aprobado una serie de disposiciones legales extraordinarias – cuyo valoración no es objeto de este artículo – que han llevado, aparte del cierre de casi la totalidad de comercios, restauración y hostelería (con el importante efecto que ello tiene en nuestra economía nacional), a la paralización de una parte importante de la estructura productiva con el consiguiente frenazo de la actividad económica.

Y esta paralización del país va a traer consigo en las próximas semanas, especialmente una vez se supere el estado de alarma, una ola de situaciones preconcursales y concursales, donde los despachos profesionales de abogados y economistas vivirán una vorágine de consultas y negociación de propuestas de acuerdos de refinanciación, solicitudes del denominado preconcurso, preparaciones de solicitudes de concurso en muchos casos con carácter de extrema urgencia, concursos que se declararán y cerrarán en el mismo auto por mor del artículo 176 bis de la Ley Concursal (LC) así como también nos encontraremos con los tradicionales “persianazos”, que posiblemente en la situación actual, con el cierre temporal de actividades decretado por el Gobierno, no serán más que una continuidad de la situación transitoria inicialmente acordada.

En primer lugar debemos mandar un mensaje de aparente tranquilidad al empresario durante la vigencia del estado de alarma dado que el Real Decreto Ley 8/2020, de medidas urgentes extraordinarias, de 18 de marzo, acordó establecer un régimen, que podríamos llamar de exención, en relación tanto con el deber legal de solicitud del concurso en caso de insolvencia así como también de la responsabilidad de los administradores en determinados supuestos. Así se ha determinado que mientras esté vigente el estado de alarma el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, y asimismo que una vez superado el estado de alarma, durante los dos meses siguientes, aunque uno o varios de sus acreedores hubiera solicitado el concurso necesario de dicho deudor por entender que se encuentra en situación de insolvencia, si éste presenta la solicitud de concurso se considerará que tiene preferencia y el concurso se declarará como voluntario, evitando las negativas consecuencias derivadas habitualmente del concurso necesario. Y además también se estableció en el citado Real Decreto Ley que si acaeciera durante la vigencia del estado de emergencia la causa de disolución por pérdidas – dejando el patrimonio social por debajo de la mitad de la cifra del capital social – (destacamos esta causa por ser la más habitual y relevante), los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas durante dicho período.

Pero la evolución de la situación en escasas dos semanas desde la aprobación de dicha norma ha sido mucho más negativa de lo que se hubiera podido pensar hasta por los más agoreros, produciéndose un acelerado deterioro de muchas estructuras económicas y financieras de empresas. Por tanto, la “aparente tranquilidad del empresario” que indicaba anteriormente puede no ser tal, y ello porque aunque hemos indicado que no existe el deber de solicitar el concurso durante el estado de alarma, es un hecho ya contrastado que en algunos casos la situación de iliquidez e insolvencia se ha desencadenado de forma tan agresiva que ya existen casos que el empresario no puede esperar a la superación del estado de alarma para tomar decisiones en cuanto a su insolvencia, no ya inminente sino plenamente actual.

En este caso la primera alternativa que se puede plantear el empresario es la negociación de un acuerdo de refinanciación o una propuesta anticipada de convenio con sus acreedores, siendo  lo más habitual que esa opción venga acompañada del escudo protector que supone la comunicación al juzgado de lo mercantil prevista en el artículo 5 bis de la LC, que es el denominado, para bien o para mal, preconcurso.

Voces muy autorizadas en materia concursal están propugnando como una salida muy adecuada para determinadas situaciones de insolvencia – dado que las consideran principalmente transitorias por los efectos directos del coronavirus sobre la estructura financiera y de tesorería de la empresa – la presentación de propuestas anticipadas de convenio, con quitas de escasa cuantía pero si con esperas que permitan la recuperación de la actividad para así poder atender las deudas en los plazos proyectados en el nuevo plan de viabilidad, lo que nos parece muy interesante pero entendemos que será aplicable únicamente para algunos casos aislados y no para la generalidad de los supuestos que nos encontraremos. Y ello además porque la realidad concursal de los últimos años demuestra que alrededor del 95% de los concursos presentados se ven abocados a la liquidación concursal – entre otras razones porque bien llegan demasiado tarde y deteriorados a la solución concursal o bien porque en el seno del procedimiento concursal desaparece la financiación empresarial con las graves consecuencias que ello supone para la viabilidad –, y los escasos convenios que son aprobados solo llegan a cumplirse en su integridad en casos muy excepcionales.

Pero volviendo al escudo protector que hemos indicado que supone el preconcurso previsto en el artículo 5bis de la LC – que habitualmente se empleará de manera simultánea a la negociación de un acuerdo de refinanciación (vía que animamos a intentar por considerar que puede ser la mejor opción en muchos de los casos que se plantearán en el futuro inmediato)–, debemos destacar la evidente mejora de dicha protección para el deudor respecto a las redacciones anteriores de esta norma creada allá por el año 2009 con la anterior crisis. Y ello porque actualmente, entre otras ventajas, con el preconcurso se permite la paralización de las ejecuciones, judiciales o extrajudiciales, seguidas contra bienes y/o derechos que resulten necesarios la continuidad de la actividad empresarial del deudor. Pero también tenemos que llamar la atención que dicha paralización no afecta a los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público (entre otros, los tributarios y de Seguridad Social, por su relevancia). Y todos sabemos la gran eficacia ejecutiva de las Administraciones Públicas en sus procedimientos de apremio, en los que es habitual comprobar cómo se produce un embargo indiscriminado y/o generalizado de saldos bancarios, saldos de clientes y/o cualquier otro derecho del deudor, que en ocasiones lo lleva no a la UVI sino directamente a la defunción empresarial.

Por tanto, cara a tomar la decisión sobre si la presentación del preconcurso es una buena alternativa para el empresario con dificultades habrá que valorar tanto la situación del crédito público, y especialmente si alguno de los acreedores públicos ha iniciado actuaciones ejecutivas, como también si la “sangría” de liquidez por la paralización de la actividad en la últimas semanas ha sido tan extrema que no es aconsejable plantear una negociación extra concursal con los acreedores, siendo probablemente más adecuada para la concreta situación la presentación directa del concurso voluntario por el deudor. Circunstancia esta que de forma evidente puede venir derivada de los importantes compromisos económicos que seguirá manteniendo la empresa: los tributarios no aplazados, ya que no se puede considerar que haya una moratoria generalizada para una mayoría de las empresas como quizá se podría haber planteado; las obligaciones de cotización a la Seguridad Social (la moratoria parcial aprobada está pendiente de desarrollo por el Ministerio de Trabajo y es muy limitada) y los costes laborales de los trabajadores que se reincorporen una vez superados los ERTE aprobados; y de manera esencial, los derivados de los contratos financieros si no se ha alcanzado ningún acuerdo de aplazamiento o refinanciación, dado el generalizado descenso de ingresos por la paralización de la actividad y el consiguiente retraso de pagos por los clientes que a su vez ven afectada su tesorería o simplemente se quieren aprovechar de la coyuntura.

Si del análisis realizado ya se decide optar por la fase directa de la solicitud de concurso voluntario por el empresario, al margen de recomendar que un asunto de este calado sea consultado con un especialista en la materia concursal para que le preste el asesoramiento adecuado en una tramitación compleja en la que se entremezclan tanto aspectos económicos como de muchas áreas del derecho (mercantil, tributario, laboral, administrativo, etc), en dichos momentos el empresario, con las graves tribulaciones que le acecharán, debe hacer un examen de realismo y valorar con sus asesores la verdadera viabilidad de la empresa en el marco del concurso. Y decimos esto porque la experiencia nos demuestra que en bastantes ocasiones el empresario cree y se aferra a que el concurso va a ser la panacea inmediata que va a solucionar los problemas económicos al producirse una paralización en el pago de sus obligaciones, pero suele desconocer que si su actividad y su activo realizable no son capaces de generar en el corto plazo tesorería suficiente para atender los créditos contra la masa (que son aquellos que se generan desde la declaración del concurso, y no se limitan a los gastos del concurso, sino todas las obligaciones laborales, tributarias y de otra índole derivados del desarrollo de su actividad), la propia situación derivará en la inevitable liquidación concursal de su empresa. Y ello porque hay un principio inevitable que supone la imposibilidad de generar el concurso dentro del concurso por las propias obligaciones derivadas de los créditos contra la masa, circunstancia de la que se encargará de velar especialmente el administrador concursal designado por el juzgado.

Por ello, una alternativa que debe ser valorada también desde el principio por el propio empresario es la venta de una o varias de las unidades productivas de la empresa de las que puede ser titular, ya que este mecanismo, afortunadamente muy habitual y experimentado en el mundo concursal, sí que puede ser una palanca de salvación, no sólo de la propia empresa o unidad productiva autónoma con todos los beneficios, incluso sociales, por el mantenimiento de la actividad en un entorno saneado y también por la continuidad de puestos de trabajos, sino también para el deudor porque puede suponer la entrada de liquidez suficiente para la continuidad del resto de su actividad. En este sentido debemos destacar la gran labor realizada por los juzgados de lo mercantil, encabezados por magistrados de altísimo nivel y que de manera recurrente son muy proclives a apoyar la fórmula de venta de unidades productivas, resolviendo de forma urgente y brillante las diversas dificultades que suelen generar estas operaciones.

Y por último no quiero concluir sin referirme a la situación en la que se pueden encontrar algunos empresarios, que ante la falta de recursos y/o de activos, concluyan que la mejor opción es “elevar a definitivo” el cierre provisional de sus empresas acordado en las últimas fechas por el coronavirus. Pero ante dicha tentación no podemos más que aconsejar que no procedan con el comúnmente denominado “persianazo”, no sólo por las graves responsabilidades personales que estarían asumiendo los administradores de la sociedad por dicha actuación – que se añadiría a las ya relevantes pérdidas por la insolvencia e inviabilidad de su empresa –, sino también porque la ley concursal tiene un mecanismo, previsto en su artículo 176 bis, por el que el magistrado tiene la facultad de dictar una resolución judicial en la que se acuerde la declaración del concurso – sin designar administrador concursal – y la propia conclusión con la consiguiente liquidación y extinción de la entidad concursada.

Todo ello porque la referida norma así lo permite si el patrimonio de la concursada no se presume suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del propio procedimiento concursal, y así se ha estado acordado en los últimos años por una mayoría de los juzgados de lo mercantil de este país. Mecanismo que estamos seguros que seguirá siendo de aplicación, y posiblemente muy útil para muchos de los casos de crisis empresariales causadas directamente por la pandemia del  coronavirus. Y además los profesionales del sector jurídico y económico vinculados a las crisis empresariales seguro que arrimarán el hombro en todos esos casos en los que el empresario necesitará de ese apoyo social para acompañarlo en ese tortuoso camino que supone acercarse a la ley concursal, tratando de superar de una vez por todas esa desgraciada estigmatización social del concursado. Y ojalá que ese vía crucis empresarial no sea tan duro con el apoyo de todos los que podemos aportar nuestro pequeño granito de arena de la experiencia concursal, por lo que no quiero finalizar sin dejar de reiterar la recomendación de la debida presentación del concurso, cuando legalmente proceda y aunque no haya masa activa, para evitar responsabilidades personales de los administradores sociales.

Enrique Blasco Alventosa es socio director de Enrique Blasco Abogados