Europa, bancos y tribunales

El Tribunal Constitucional Federal alemán acaba de dar un duro golpe al proceso europeo de integración. No es el primero ni, seguramente, será el último. Pero tampoco puede decirse que sea el torpedo bajo la línea de flotación que hunda de manera definitiva la Unión Europea (UE), como algunos han anunciado; y lo han hecho, claro es, sin haberse leído la larga sentencia de 94 páginas, hecha pública el día 5 de mayo. Y es que en el alto tribunal alemán todo es grande, sus largas sentencias, sus extensos, muy elaborados y reiterativos razonamientos, sus interminables frases, su pretensión de ser el último garante de las esencias del intergubernamentalismo europeo (es decir, de todo lo contrario de lo que la UE pretende ser: una unión supranacional, y no meramente una organización internacional de Estados), y hasta larga es su denominación en lengua alemana: Bundesverfassungsgericht.

Ahora bien, no se asuste el lector. Como digo, se trata de una muy dura sentencia, en la que el tribunal alemán no sólo critica la actuación del Banco Central Europeo (BCE) de hacer compras masivas de bonos emitidos por los gobiernos nacionales, a través del mecanismo del Programa de Compras del Sector Público (más conocido por su nombre e iniciales en inglés: Public Sector Purchase Programme, PSPP), sino que critica también al Gobierno alemán, por no controlar adecuadamente las decisiones de las instituciones europeas y, desde luego –y esto es lo más grave–, critica la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), de 11 de diciembre de 2018, y decide incumplirla, por entender que el tribunal europeo ha infringido las competencias que le atribuyen los Tratados de la UE, al considerar legal y adecuado al Derecho de la UE el Programa de Compras del Sector Público del BCE. Sin embargo, a pesar de la dureza y gravedad de la decisión del tribunal alemán, mucho me temo que se trata de una decisión dirigida al consumidor nacional, a un público que, en muchos casos –como hacen los recurrentes–, ve en las decisiones del BCE de comprar deuda pública soberana un intento de financiar a los Estados del sur de Europa a costa de los impuestos y de los ahorros de los contribuyentes de los Estados del norte.

El tema no es nuevo. Todo se inició en el año 2012, cuando el BCE inició el programa de compra de bonos soberanos en los mercados secundarios, mediante una decisión de su Consejo de Gobierno del 6 de septiembre de aquel año. (Entonces el programa fue conocido como Outright Monetary Transactions, OMT). Se trataba de aliviar el peso de la deuda pública de los Estados más afectados por la crisis financiera, que se había iniciado en los EEUU a finales de 2008 y que comenzó a extenderse por Europa a partir de 2009. En el caso de Alemania, esto dio lugar a una serie de recursos de inconstitucionalidad y de procedimientos por conflicto entre órganos constitucionales internos ante el Tribunal Constitucional Federal, por la colaboración prestada en estas operaciones de compra de bonos por el Banco Federal de Alemania y la connivencia en todo ello del Gobierno Federal y de la Cámara baja del Parlamento, el Bundestag. El Tribunal Constitucional alemán decidió entonces consultar al TJUE sobre si la actuación del BCE violaba el marco de las competencias de la UE en materia de política económica y monetaria (artículo 119 del Tratado de Funcionamiento de la UE, TFUE) y, más concretamente, las competencias del BCE, tal y como las establecen los artículos 123 y 127 del TFUE (y los artículos 17 a 24 del Protocolo nº 4 sobre los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo). El alto tribunal de la UE entendió entonces, en su esperada y transcendente sentencia de 16 de junio de 2015, que los mencionados preceptos de la normativa europea autorizaban al Sistema Europeo de Bancos Centrales (SEBC) a adoptar un programa de compra de bonos soberanos como el que fue decidido por el BCE en septiembre de 2012.

La cuestión volvió a ser planteada cinco años más tarde, cuando el BCE decidió reformar y extender su programa de compras de valores públicos en mercados secundarios a través de sucesivas decisiones adoptadas en 2015, 2016 y 2017. Una vez más, y prácticamente en los mismos términos –y planteada por las mismas personas–, la cuestión llegó al Tribunal Constitucional alemán, el cual, de nuevo, decidió consultar al TJUE sobre si la actuación del BCE se adecuaba a las previsiones de los Tratados de la UE. Y el alto tribunal europeo volvió a afirmar, en su sentencia de 11 de diciembre de 2018, que el programa de compras de valores públicos en mercados secundarios, en su versión modificada de 2015, 2016 y 2017, era perfectamente valido y respetuoso con el Derecho europeo.

Finalmente, y por tercera vez, los demandantes volvieron a plantear la cuestión ante el Tribunal Constitucional Federal alemán, reclamando la inaplicación en Alemania y por el Banco Federal de las mencionadas decisiones del BCE y, además, que se pronunciase sobre la inacción del Gobierno Federal y del Bundestag, que no adoptaron las medidas necesarias para evitar que tales decisiones fuesen tomadas por el BCE, y sobre su incapacidad para defender la estructura y el equilibrio de competencias establecido por los tratados entre la UE y los Estados miembros. Y, en este caso, el Tribunal Constitucional alemán, lejos de volver a plantear dudas sobre la interpretación del Derecho europeo aplicable ante el TJUE, decidió entrar con toda contundencia sobre ello.

Así, en su sentencia del 5 de mayo, el Tribunal Constitucional alemán critica duramente la sentencia del TJUE de 11 de diciembre de 2018 y, excediendo con mucho el marco de su capacidad e invadiendo un terreno que es exclusivo del TJUE, se puso a interpretar el Derecho europeo y a concluir, con toda arrogancia, que es el TJUE el que se ha excedido en su función, al declarar compatible con el Derecho de la UE la actuación del BCE. En este sentido, el tribunal alemán entiende que el TJUE, por un lado, ha actuado en violación del marco que le fija el TFUE, yendo más allá de la voluntad del redactor del Tratado –ultra vires–, al considerar válidas las actuaciones de compra de bonos por parte del BCE que –en su opinión– no tienen cabida dentro del TFUE; que, en esta línea, el artículo 123.1 del TFUE establece que queda prohibida la "adquisición directa" a los Estados de instrumentos de deuda por el BCE o los bancos centrales nacionales; y, en fin, que la actuación del BCE ha sido y es absolutamente desproporcionada, por su dimensión (2.558 millones de euros, hasta noviembre de 2018; mucho más a día de hoy) y porque no se ha hecho una evaluación adecuada de la necesidad de esa inversión ni de las consecuencias de la misma sobre la economía de los Estados, principalmente de Alemania, vulnerándose con ello el principio de proporcionalidad, exigido por el artículo 5.4 del TUE.

Así, el Tribunal Constitucional alemán concluye declarando inaplicable la decisión del TJUE: "como consecuencia, el acto ultra vires no se aplicará en Alemania y no tendrá ningún efecto vinculante para ninguno de los órganos constitucionales, autoridades administrativas ni tribunales alemanes" (traducción propia). Además, el tribunal da un plazo de tres meses para que el Banco Federal alemán se coordine a estos efectos con el BCE, tras cuyo plazo el Bundesbank "no participará ni en el desarrollo ni la ejecución" de las decisiones de compra de bonos del BCE; y, en fin, el Bundesbank "se asegurará de que los bonos ya comprados de acuerdo con el PSPP y mantenidos en su cartera sean vendidos en una estrategia –posiblemente a largo plazo– coordinada con el sistema europeo de bancos centrales". Todo ello, claro es, siempre que el Consejo de Gobierno del BCE "no adopte una nueva Decisión que demuestre de forma motivada que los objetivos de política monetaria que persigue el BCE no son desproporcionados con respecto a los efectos de la política económica y fiscal del programa".

En términos estrictamente jurídicos, pues, lo que está en cuestión es la interpretación del artículo 123.1 del TFUE que establece que queda prohibida la "adquisición directa" a los Estados de instrumentos de deuda por el BCE o los bancos centrales nacionales. El Tribunal alemán entiende que esa prohibición es absoluta; pero el BCE y el TJUE entienden que la prohibición se refiere a la "adquisición directa", no a la adquisición "indirecta", en el mercado secundario, que es lo que, en realidad, se ha hecho y se viene haciendo, desde siempre. Por otra parte, más allá de cuál pueda ser la interpretación más correcta de ese artículo, es claro que sólo al TJUE corresponde en exclusiva el papel de intérprete de los Tratados, tal y como establece el artículo 19.1 del TUE. A mayor abundamiento, sólo a él corresponde también el conocimiento de "los litigios relativos ... al cumplimiento por parte de los bancos centrales nacionales de las obligaciones que se derivan de los Tratados y de los Estatutos del SEBC y del BCE" (artículo 271.d del TFUE). Además, conforme al principio de cooperación leal, "los Estados miembros adoptarán todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los Tratados o resultantes de los actos de las instituciones de la Unión" (artículo 4.3 del TUE). Y, en fin, todos los Estados están obligados a cumplir las sentencias del TJUE, sin que les quepa resquicio alguno para decidir si las cumplen, o no, en función de su propia interpretación del Derecho de la UE y de si ha habido, o no, un exceso por parte del alto tribunal –ultra vires–; y, para asegurarse de ello, el TFUE ha previsto un recurso ante el propio TJUE que permite denunciar y sancionar a los Estados incumplidores de sus sentencias (artículo 260 del TFUE).

Tenemos, pues, sobre la mesa un conflicto que, si bien es de naturaleza jurídica endeble, puede tener unas graves consecuencias políticas, y precisamente en un momento muy duro para la economía y las finanzas de la UE y de sus Estados miembros. En un momento en el que se ha hecho –se está haciendo– un esfuerzo enorme de solidaridad entre los Estados y de flexibilización de los instrumentos financieros de la UE. Y uno de ellos es precisamente el nuevo programa del BCE, de compras de emergencia para la pandemia (Pandemic Emergency Purchase Programme, PEPP), con una previsión, de 750.000 millones de euros.

Esperemos, pues, que el diálogo entre los dos grandes bancos, el BCE y el Bundesbank, sea más fluido y dé mejores resultados, que el inexistente –al menos en esta sentencia– diálogo de tribunales.

Antonio Bar Cendón es catedrático de Derecho Constitucional y catedrático Jean Monnet 'ad personam'. Universitat de València