Licencia para matar

“¡Hoy tengo un sueño! Sueño que un día, una gran tecnológica posa sus ojos en mi pequeña start-up, aprecia la belleza y el tremendo potencial de la innovación en el que llevamos trabajando desde la incubadora y nos compra. Llueven millones de euros, firmamos un contrato draconiano de confidencialidad y … acaba con la criatura… porque es peligrosa. Concretamente para él”. (De la reverenciada obra “Tu particular interés privado y el público no siempre se solapan”).

Muchos mercados clave se están concentrando a lo largo y ancho de toda la economía (tecnológico, digitales, farmacéutico, bancario, distribución, etc.). Y esto, por muy evidente que sea, genera la aparición de relevantes posiciones de dominio, que hacen fruncir el ceño a las autoridades de competencia a ambos lados del Atlántico, al menos formalmente. Sin embargo, hemos desarrollado una cierta tolerancia, a veces peligrosa, hacia este tipo de composición de mercado.

Estas posiciones de poder en el mercado son popularmente admitidas sin excesiva suspicacia y alarma porque las solemos atribuir al esfuerzo que han llevado a cabo las empresas para obtenerlas. En esta fantasía meritocrática, el dominio se concibe como un premio a la capacidad sobresaliente que las empresas tienen de satisfacer la demanda y no se levantan muchas cejas cuando alguna se corona porque, se piensa, siempre tenemos el paladín del mercado, dispuesto a autorregularse y disciplinarse a sí mismo, actuando presto ante abusos.

Siendo lo anterior cierto, tampoco se ha abandonado toda función de supervisión por el uso del poder de las dominantes. Es natural, porque la empresa es un lobo para la empresa, querer obtener o mantener la posición dominante. Y felicitamos muy efusivamente a quienes vencen en el campo de la eficiencia.  Pero a veces este esfuerzo que presuntamente es el que ha lanzado a algunas empresas a un merecido estrellato, no es sino una cortina de humo. Un mito, si se quiere, que nos habla de empresas que crecen y se expanden, expulsando a los competidores, porque satisfacen la demanda mejor que el resto. Cuando, en cambio, la realidad a veces es que la configuración de los mercados puede cambiar por otros motivos: las concentraciones empresariales. Procedimientos en los que se reduce el número de operadores en el mercado, no porque haya habido una batalla de la eficiencia por el mismo, sino porque alguien tenía el talonario más abultado.

El control ejercido sobre este tipo de crecimiento, muchas veces alejado del cuento de la lucha competitiva, ha de ser la primera línea de protección contra la explotación anticompetitiva de las posiciones de dominio. Y es la más importante, porque es la que protege al mercado plural.

Esta primera profilaxis, que sólo puede aplicarse a posiciones de dominio de talonario, radica en averiguar si la concentración va a tener unas consecuencias futuras positivas o negativas. Lógicamente, no se analizan todas concentraciones, porque las autoridades de la competencia necesitarían un ejército que ni Atila. Sólo están obligadas a notificar y solicitar autorización preceptiva aquéllas que superen unos umbrales de volumen de negocio relativo al año previo a la solicitud, por eso de utilizar eficientemente los recursos, dado que se presume que las concentraciones de menor entidad son en principio tendencialmente inocuas.

Y aquí es donde recurrimos a una especie de bola de cristal para ver el futuro y empieza el trabajo de las autoridades que han de hacer un análisis de muchas variables de todo lo que puede probablemente salir mal, antes de permitir la concentración. Las más de las veces, se concluye que las concentraciones arrojarán resultados positivos para todos y el mercado perderá un competidor, pero ganará en eficiencia. Nada que objetar ahí. Sin embargo, otras veces, los efectos esperados no son tan halagüeños. Éstos son especialmente perniciosos cuando el resultado es el de matar la innovación en los mercados. La autorización de estas últimas -las llamadas muy evocadoramente killer acquisitions- es la que hay que evitar a toda costa.

Estas adquisiciones asesinas son una grave enfermedad silente en la economía, cuyos síntomas sólo se aprecian, cuando se aprecian, demasiado tarde. Aunque su existencia y consecuencias han sido probadas exclusivamente en el sector farmacéutico, las conclusiones son perfectamente trasladables a otros mercados, como los digitales y tecnológicos. Se trata de concentraciones, cuyo único objetivo es el de aniquilar la incipiente innovación de los potenciales competidores, que podrían hacer frente en un futuro a la empresa actualmente dominante. Así, en lugar de adquirirse la empresa que está desarrollando un producto innovador con el objetivo de potenciar y mantener la inversión en tal línea prometedora de desarrollo comprada, la adquirente frena en seco la investigación, ahorrándose así costes, y continúa la vida de dominante perezoso, que no necesita esforzarse e innovar porque ha fagocitado la competencia embrionaria.

Si ya es complejo hacer la evaluación del impacto competitivo a futuro por parte de las autoridades de la competencia cuando las mismas les son notificadas –habiendo autorizado, quizás erróneamente, concentraciones como Facebook y Whatsapp e Instagram, por ejemplo-, no hay posibilidad siquiera de intentarlo y poner a prueba el método de evaluación si éstas no se notifican, porque caen por debajo del radar.

Ahora bien… ¿si no se alcanzan los umbrales de notificación no será porque no son peligrosas para el mercado? Ésta es efectivamente la presunción. Se entiende que el mercado, con estos números, se puede autorregular. No obstante, las empresas han sofisticado sus propios instrumentos y, en ocasiones, la concentración se lleva a cabo cuando la empresa absorbida es aún muy pequeña, una start-up en un ejemplo al azar, aunque con un potencial detectable para los experimentados del mercado. Las alarmas no saltan en esos supuestos. Adicionalmente, en determinados mercados, utilizar los umbrales del año anterior, teniendo en cuenta el ritmo al que crecen las tecnológicas y digitales (duplicándose y triplicándose su volumen de negocios en pocos años), quizás no se adapte adecuadamente al funcionamiento contemporáneo de algunos mercados.

No se puede culpar a las autoridades de no tener un desarrolladísimo olfato de sabueso porque, en muchas ocasiones, los instrumentos jurídicos de detección con que cuentan constriñen su labor, en protección de la seguridad jurídica y mejor aprovechamiento de los recursos públicos. Pero, sean cuales sean las causas, lo cierto es que los resultados de la operación son funestos tanto desde la perspectiva de la innovación como por la desaparición de competidores que puedan disciplinar a la dominante.

Varios son los problemas que haríamos de intentar solucionar. El primero, el de los fallos de los umbrales de notificación, que son incapaces de absorber todas las concentraciones que habrían de ser notificadas por sus efectos potenciales en el mercado. En segundo lugar, las herramientas de evaluación o análisis competitivo. Y, finalmente, los mecanismos de reversión una vez, pasad o el tiempo, se detecta el error en la luz verde a una concentración.

Lo obvio delante, pero no huelga decirlo: la financiación de las autoridades de competencia debe incrementarse porque su papel es fundamental en la protección de los mercados y consumidores. Adicionalmente, es de justicia replantearse cómo mejorar la sensibilidad del testigo de la autoridad de competencia en materia de concentraciones, al igual que también es relevante perfilar los instrumentos de análisis de las autoridades. Podría plantearse, extraordinariamente, la obligación de notificar todas las concentraciones de la(s) empresa(s) dominante(s) y, para no ahogar a las autoridades, invertir la carga de la prueba a la hora de justificar, aunque fuera apriorísticamente, la eficiencia de la concentración. Finalmente, conviene reforzar la política de compromisos y hacer un seguimiento (con esos recursos que habíamos aumentado, ¿recordáis?) de que se está cumpliendo y cuáles han sido sus efectos.

Ninguna previsión de futuro puede aspirar a ser totalmente certera, pero hay que hacer balance de cuáles son los riesgos para el interés público y la innovación de ser extremadamente liberales en las autorizaciones en mercados donde no haya posibilidad de retorno al punto previo a la autorización. En mercados con barreras de entrada extremadamente elevadas (de capital, de innovación, derivadas de la importancia del previo acopio de ingentes cantidades de big data, etc.), en los que la escisión de las empresas no sea sencilla o posible, las autoridades deberían ser muy conservadoras y cautas por el bien de la competencia, la innovación y los consumidores.