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ENTREVISTA A ADRÍAN TODOLÍ, INVESTIGADOR EN DERECHO DEL TRABAJO DE LA UV

"Ser personal a extinguir no debe impedir tener derechos laborales y de negociación colectiva"

13/09/2021 - 

VALÈNCIA. La línea de reversión de concesiones y conciertos del Gobierno del Botànic continúa en el nuevo curso. El departamento de salud Torrevieja, resonancias o el servicio de las ITV son las próximas en el calendario y son diferentes los modelos que hay sobre la mesa para afrontar estas integraciones en la administración valenciana. Para Torrevieja y resonancias, la consellera de Sanidad Ana Barceló decidió virar a última hora de la empresa pública a la asunción directa; para las ITV, parece que finalmente será el de la mercantil.

En este sentido, la constante integración de trabajadores bajo el paraguas de la administración valenciana ha generado una bolsa importante de personal con la apostilla de 'a extinguir' y que, a día de hoy, no tiene un manual de instrucciones claro. Sin embargo, para el profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universitat de València, Adrián Todolí, en ningún caso esta figura debería obviar derechos constitucionales. 

"Ser personal a extinguir no debe impedir tener derechos laborales y de negociación colectiva", señala el investigador, ante las manifestaciones desde la Abogacía de la Generalitat Valenciana de la imposibilidad de modificar las condiciones salariales y de derechos de los trabajadores absorbidos por la administración bajo este modelo. Pero, ¿debe ser esta afirmación tan literal? ¿cuáles son los pros y contras de este modelo?

- Hace unas semanas la directora general de Sector Público, Isabel Castelló, señalaba en una entrevista a Valencia Plaza que el personal a extinguir era uno de los grandes dolores de cabeza del sector público.

- Actualmente, como no tenemos una regulación clara en este sentido, la figura del 'personal a extinguir' es una especie de solución decidida y utilizada especialmente aquí, en la Generalitat Valenciana, con el objetivo de dar salida a un personal que viene del sector privado y pasa al sector público sin haber superado un concurso o una oposición. Es verdad que hay varias fórmulas para hacer esto, pero como no hay una regulación, no está claro. Y sobretodo, lo que ocurre es que no hay una regulación clara del contenido de derechos y obligaciones del personal a extinguir.

- ¿No hacen en otras autonomías uso de esta figura?

- Esta figura nace en el ámbito estatal. En el año 2012-2013, en el Gobierno de Rajoy, y se crea para empresas del sector público que pasan a la administración pública. Este es el primer uso que se le da. Y como la Generalitat Valenciana ha sido la que ha revertido servicios públicos, por eso ha sido la que más la ha usado en comparación a otras administraciones. También es cierto que en otras autonomías han usado fórmulas diferentes para integrar a este personal, porque hay varias opciones al no establecerse una regulación clara.

- ¿Y cuáles son estas opciones y cuál es la más idónea?

- El personal 'indefinido no fijo' era una opción, pero el Tribunal de Justicia de la Unión Europea planteó un problema vinculado a que luego tuvieran que sacar una oposición. En ésta, que parece que pudiera ser la opción más viable al estar en el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), y que podría aclarar muchas cosas, parece que hay alguna objeción. Por eso, el 'indefinido no fijo' suele tener mucho rechazo por los sindicatos, porque ellos quieren continuar en las mismas condiciones y no verse obligados a pasar una oposición.

 - Porque con el 'indefinido no fijo' es obligatorio pasar una oposición. 

- Con el 'indefinido no fijo' hay un margen de tres años y los trabajadores tendrían su puesto hasta que se saque a concurso. La idea de los tres años se debe a que el EBEP establece que si ocupas una plaza que no es fija hay que sacarlas. Pero la realidad es que hay interinos 20 años en una plaza y no se ha sacado a concurso. Pero el 'indefinido no fijo' está sujeto a que, en algún momento, se saque a concurso.

- Parece que los trabajadores perciben que la figura del 'personal a extinguir' les protege cuando pasan a la administración. ¿Da la sensación de blindaje?

- Desde la perspectiva de los trabajadores sí, obviamente, están más protegidos con la duración de su contrato con un 'a extinguir', porque básicamente es un 'indefinido no fijo' en el que la administración se compromete a no sacar la plaza a concurso. Por tanto, quedará la plaza congelada hasta que se jubile quien la ocupa. Pero hay algunos problemas con esto que hacen que la situación no sea perfecta. Esto se debe a que, actualmente, se está manteniendo un criterio por el que el 'personal a extinguir' no puede recibir mejoras salariales ni de condiciones, y esto es un problema muy grave.

Imagina entrar a los 40 años en un 'personal a extinguir' y estar con el mismo sueldo a los 60 años. ¿Y qué pasa con el IPC, las condiciones laborales, horarios, mejoras, ascensos,...? Esto es un problema con una plantilla de mediana edad, como en el Hospital de Alzira, porque el salario dentro de 20 años será bajísimo. Ese criterio no se puede mantener en el tiempo.

- ¿Quién ha establecido ese criterio?

- Ese criterio viene de una posición de la Abogacía de la Generalitat y que, parece ser, también ha asumido la propia Generalitat, o el menos la Conselleria de Hacienda. Sin embargo, esto ha sido rebatido por la propia inspección de trabajo cuando sancionó en el caso de la Entitat Valenciana d'habitatge i sòl (EVha) por no negociar un convenio colectivo nuevo y no dejarlas congeladas para el personal del Evha. En este sentido, supongo que acabarán los tribunales decidiendo. 

- Entonces, los trabajadores de Alzira deberían poder mejorar sus condiciones en el convenio colectivo. ¿No es un poco contradictorio con la posición de la Abogacía?

- Efectivamente, es necesario que la administración tenga un posicionamiento para que todo el personal a extinguir tenga la misma posibilidad de mejorar sus condiciones. Parece que cada vez habrá más personal 'a extinguir'. Por ejemplo, en el caso del Hospital de Torrevieja que finalmente se integrarán con esa figura, por lo que es necesario que haya un criterio único y que no vaya en contra de derechos constitucionales como es el de la negociación colectiva. Tú puedes entender que estas personas tienen que mantenerse en las mismas condiciones, pero esto no es compatible con derechos de alcance constitucional y con derechos que están en el EBEP y que son derechos de todos los trabajadores con independencia de qué tipo de contrato tengan. El tipo de contrato que es 'a extinguir' no puede ser impeditivo de tener derechos laborales o derecho a la la negociación colectiva y que son constitucionales.

-¿Y hasta qué punto puede regular la administración esta figura?

- Ese es el principal problema, porque esta figura no está en el EBEP como tal y la comunidad autónoma no tiene competencias para realizar una regulación salvo que se las dé el Estado. Una administración pública no puede regular para los trabajadores privados pero sí para los públicos, pero siempre que una ley de base le haya concedido la posibilidad. Pero hay cosas que sí que están ya reguladas. Que el nombre de la figura sea 'a extinguir' no significa que no tenga nada de regulación, y eso es muy importante. 

¿Qué cosas? Los derechos constitucionales que ya están por encima y están regulados. Y también hay otros derechos que están en el EBEP y aunque esta figura no esté habrá que hacer una analogía. Ya hay sentencias en este sentido con el indefinido no fijo, que es de creación jurisprudencial, pero esto no ha impedido que por ejemplo los tribunales hayan reconocido que los indefinidos no fijos tienen derecho a negociación colectiva, a horas extras o a complementos que también tienen los indefinidos. 

Al final lo que han dicho los tribunales es que no se puede crear discriminación entre los derechos que sí tienen los trabajadores fijos y los eventuales como es el 'indefinido no fijo'. Entonces, esto es totalmente aplicable al 'personal a extinguir'. 

- Pero entonces, si el convenio colectivo mejora deben mejorar sus condiciones, o si no acabará en la Justicia. 

- Sí, al final, quien debe decidir esto son los juzgados, pero en mi opinión jurídica un derecho constitucional como es la negociación colectiva, está por encima y por tanto sí que tienen derecho estas personas. Además, hay precedentes en el caso de los 'indefinidos no fijos' de aplicar analógicamente derechos que tienen los fijos a los 'indefinidos no fijos' y que, según mi opinión, también es extendible al 'personal a extinguir'. 

- No obstante, con este modelo se da una paradoja, y es que habrá gente cobrando menos que los funcionarios, pero también más.

- Claro, se crea una cosa bastante incoherente. Este traspaso se debe a que se ha dado una reversión y se han convertido en 'personal a extinguir'. Pero, es cierto, que tiene sus dudas. ¿Es esa la mejor manera de hacerlo? ¿Es justa con respecto a mantener el principio de mérito y capacidad? ¿De haber hecho una oposición? Pues no está muy claro. Pero si la administración decide hacerlo así, no puede prohibir los derechos laborales aunque los acepten sin hacer oposición, o al menos ahí veo yo el problema. 

Pero si el criterio del Botànic es que estas personas como no han entrado por mérito y capacidad no deberían estar equivalente al resto, hagan un concurso. Pero esto podría ir en contra, según cómo se haga, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por lo tanto, tampoco tiene libertad absoluta la Generalitat. 

- ¿Se conocen sentencias respecto a la situación del personal a extinguir?

- No, que yo sepa al menos. No hay muchas reclamaciones creo que por miedo y por inseguridad jurídica. Pero también porque no llevamos tanto tiempo con la figura. Y, en parte, no hay conflicto porque los sindicatos están siendo muy responsables a la hora de intentar aclarar la situación por otras vías, como negociar o hablar con la administración sin llegar a los tribunales. Y eso lo debe valorar la Generalitat. Siempre es mejor llegar a un acuerdo que no acabar en los tribunales y sea un tercero el que decida por ti. 

- ¿Habría sido una mejor opción crear la empresa pública para revertir las resonancias y el departamento de Torrevieja?

- Yo creo que hay que mirarlo todo jurídicamente, y la mayor ventaja de hacerlo por la administración pública es que el Tribunal Supremo ya ha validado este modelo con la reversión de Alzira. Entonces, la mayor garantía jurídica está en este modelo de reversión. Con empresa pública tenía  un peligro, sobre todo en el aspecto laboral. El contrato con Torrevieja dice que la empresa tiene que devolver todo a la administración pública. Por lo tanto, tendrían que haberse dado dos reversiones: de la empresa a la administración pública y de la administración pública a la empresa pública. 

Este movimiento, hubiera complicado mucho laboralmente las cosas porque, al menos aunque fuera durante un microsegundo, este personal habría sido de la administración pública. Y luego le añades una complicación más. Y lo mismo pasa con los bienes y con todo. Jurídicamente, al menos, lo complicaba.

- Entonces, ¿no podía ser directamente una sucesión de empresas?

- No, porque haciéndolo así la administración pública se arriesgaba a incumplir el contrato con la empresa privada, porque tenía que devolver a la administración. Y teniendo en cuenta, como hemos visto con Alzira, que la empresa gestora a impugnado todo el procedimiento y ha terminado en los tribunales, la administración pública se arriesgaba. 

- ¿Qué habría supuesto para los trabajadores pasar a la empresa pública en vez de a la administración?

- Principalmente, el hecho de la empresa pública facilita el volver a la gestión privada. Pero creo que también tenía que ver con que impedía la movilidad. Por ejemplo, profesionales de otros hospitales no podrían ir ahí porque estaría en la burbuja de la empresa pública. Teniendo en cuenta que el sistema de salud valenciano es bastante complejo y tiene varias figuras jurídicas, añadir una más implicaría más aislamiento. Que cada hospital fuera su isla, y creo que eso es malo.

En este sentido, Ana Barceló fue valiente al cambiar de opinión. No pasa absolutamente nada y creo que, internamente, se hizo un proceso de debate muy sano y fue una buena decisión cambiarlo. 

- ¿Qué responsabilidad deberían tener las administraciones públicas por no sacar las plazas públicas a concurso?

- El mayor problema que hemos tenido en los últimos años y que ha creado las bolsas de interinos es el no sacar plazas cuando se necesitaban. Tenías dinero, el presupuesto, pagabas a los trabajadores y estaban haciendo su trabajo, pero como interinos. ¿Por qué no sacar las plazas? Esto fue un problema de la Ley de Presupuestos del Estado. No había tasa de reposición, no se podían sacar esas plazas, y por lo tanto muchas veces la administración no tenía la culpa, sino que la ley no se lo permitía.

Ahí, sí que es verdad que se debería permitir que la ley impidiera crear plazas cuando hay presupuesto. La tasa de reposición es un problema tal y como está planteada y vulnera los derechos de muchos trabajadores, tal y como hemos visto, porque los mantiene como interinos muchos años. 

- En el caso de las ITV, ¿cómo se puede gestionar esto? 

- Históricamente, siempre ha sido una empresa pública antes de que fuera privado, tiene sentido mantenerlo. En el tema sanitario, tú tienes hospitales públicos en una red pública establecida en la administración, pero aquí no tienes nada y decides que el modelo es empresa pública. Pero con la sanidad, tenemos que el modelo es administración pública y entonces creabas un modelo distinto. 

En el caso de las ITV, la dificultad se dará en que cada empresa tenía un convenio colectivo propio y mantener siete es muy difícil. Ahora, tendrán que negociar pero también se generarán problemas jurídicos. Un único convenio al final es como se puede manejar. 

- ¿Cómo está funcionando el acuerdo firmado entre patronal y sindicatos para la subrogación entre las contratas?

- El acuerdo es de patronal y sindicatos y no lo firma la administración pública. Esto supone que cuando hay un contrato público hacia empresa privada, hay obligación de subrogar si se hace ese traspaso. Pero cuando se revierte a la administración, no tiene obligación de asunción, solo si la ley le obliga. Si la administración hubiera suscrito este acuerdo, al menos habría seguridad jurídica. Porque la administración ya sabría que se tiene que quedar a los trabajadores en cualquier situación. 

En este sentido, creo que la administración debería haber firmado este convenio por dos razones. Primero, por coherencia. Porque si cuando pasa de empresa privada a privada sí se van a subrogar los trabajadores porque lo dice el acuerdo, tal vez si pasa a la pública debería tener la misma solución, por coherencia. Pero es algo que deciden ellos. El otro, es para dar seguridad jurídica a los trabajadores y saber a qué atenernos.

Porque la negociación colectiva permite regular muchísimas cosas y es legal porque viene de un derecho constitucional. Que se siente la administración con los sindicatos a negociar y generen un acuerdo vinculante y que creo que la justicia lo abalaría como válido. Considero que lo debe hacer la administración es negociar más y escudarse un poco menos en que no está regulado. 


- ¿Y qué pasa con la solución de Divalterra?

- Dilvalterra es otro caso más. Aquí tiene una mayor complejidad, porque la diputación ha decidido dividir. No todos los trabajadores van al mismo sitio, sino que algunos se incorporarán a la administración pública, que es la diputación, y otros a consorcios y otros entes. Esto es una complicación más. Y aquí la clave es, que si se hace una división, se haga sin hacer movimientos extraños de personal de última hora. 

- El personal a extinguir del departamento de Alzira es un gran paradigma de la falta de negociación colectiva al llevar años con el convenio caducado.

- Es muy importante que la administración pública dé ejemplo. Porque luego va diciendo a los agentes privados que negocien colectivamente, que mejoren salarialmente.

- La pandemia ha generado algunos conflictos laborales que no estaban previstos. Por ejemplo, los trabajadores de residencias de ancianos que no se quieren vacunar. ¿Qué pueden hacer la administración y las empresas?

- Es un tema complicado porque no hay precedentes y entran derechos constitucionales. Los trabajadores tienen libertad, pero si el protocolo de prevención de riesgos laborales o una ley sanitaria obligara, sí estaría abalado. 

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