Bro, la SEC viene a por nosotros

VALÈNCIA. En dos días y con un par de demandas a Binance y a Coinbase, Gary Gensler, presidente de la U.S. Securities and Exchange Commission (la SEC americana o lo que vendría a ser la CNMV en España), le ha explicado al criptouniverso las leyes del mercado de valores que rigen en Estados Unidos. A saber, que si emites un activo financiero y lo negocias en EE UU estás sujeto a la normativa vigente. Algo que ni Binance.US ni Coinbase han querido aceptar nunca negando la mayor, es decir, que negocien activos financieros

¿Y qué es un activo financiero para la SEC? Sencillo, basta contrastarlo con el famoso Test de Howey que determina lo que es 'un contrato de inversión'. Así pues, un activo financiero será para el supervisor aquello que cumpla ser:

1. Una inversión de dinero.

2. En una empresa.

3. Con la expectativa de ganancia.

4. Derivada de los esfuerzos de otros.

Estas cuatro condiciones las cumple el propio token digital de Binance, el BNB, pero no por ejemplo el bitcoin, ya que en la práctica no es una empresa (punto 2). En el caso de Binance, la SEC alega en su demanda que la compañía ofreció y vendió BNB como un token de intercambio nativo de su plataforma digital. Así, lo comercializó a los inversores como una inversión ligada al éxito de la propia plataforma Binance. Además, promocionó el potencial rendimiento que los 'inversores' podrían obtener al adquirir el token, puesto que podían esperar una mayor demanda y precio de este a medida que crecía la plataforma.

Por ello, Binance explicaba que necesitaba la 'ayuda' de los 'inversores' en la salida a cotización de su moneda (la Initial Coin Offering o ICO). De acuerdo con la SEC en el folleto de emisión de su token BNB, la compañía se refiere en reiteradas ocasiones a los participantes de la ICO como 'inversores' y expone que la plataforma de Binance tiene la ventaja competitiva de la experiencia en mercados financieros de su director general Zhao, quien trabajó en la Bolsa de Tokio; así como la de otros miembros fundadores y de la directiva de la compañía que habían trabajado previamente en la industria financiera.

Token BNB, un activo financiero

Así, en el folleto se explicaba que "sabemos que éste será un mercado ultra competitivo" donde la competencia sería feroz, porque habría centenares o miles de equipos dispuestos a desarrollar plataformas como la suya. Pero, ellos apaciguaban estos temores con una reflexión: "Dado nuestro equipo, trayectoria, experiencia, recursos y productos de la industria, ¿cree que tenemos una mejor oportunidad que el resto? En caso afirmativo, únase a nuestra ICO". 

Por todo ello, la SEC considera que el token BNB es un activo financiero que no se registró debidamente ante ellos, por lo que Binance incumplió la ley al comercializar 100 millones de tokens BNB a 0,15 dólares, con los que ingresó 15 millones de dólares. Además, la SEC expande su acusación a Binance de comercializar otros tokens en su plataforma como activos financieros sin haberlos registrado debidamente, por lo que incluye a su propia stable coin, BUSD, y otros criptoactivos muy populares como Solana, Cardano o Polygon.

Llamativamente la Unión Europea (UE) ha optado por desarrollar una clara legislación sobre criptoactivos como es el Reglamento de Mercados de Criptoactivos -MiCA, por sus siglas en inglés Markets in Crypto Assets-, que regula los tokens digitales y toda la posible operativa alrededor de ellos, incluyendo la emisión y la prestación de servicios de asesoramiento y custodia. 

Sin embargo, Estados Unidos ha optado por contener más que legislar, lo que ha sido muy criticado. Esta postura se apoya en una perspectiva que defiende que nada sobre los criptomercados es incompatible con las leyes de valores que ya rigen en suelo estadounidense. Así, para el supervisor americano la necesidad suprema de protección del inversor y de defensa contra actividades ilícitas -léase lavado de dinero- son igual de relevantes, independientemente de las tecnologías subyacentes.

Advertencias desoídas

Cabe resaltar que Gary Gensler, el presidente de la SEC, ha empleado mucho tiempo en enviar mensajes a la industria y en lanzar advertencias que han sido desoídas. Por ejemplo, en septiembre de 2022 afirmó en un discurso que de los casi 10.000 tokens cripto que había en el mercado la mayoría para él eran activos financieros que no se habían registrado debidamente ante la SEC. En su opinión, las ofertas y ventas de estos miles de tokens estaban cubiertas por las leyes de valores vigentes que las plataformas habían decidido ignorar conscientemente. De hecho, Gensler declaró que "algunos en la industria de la criptografía han pedido una mayor orientación con respecto a los tokens criptográficos". Pero para Gensler "que no les guste el mensaje no es lo mismo que no recibirlo".

Para terminar, da la sensación de que al presidente de la SEC y a su equipo se les ha acabado la paciencia con la industria cripto y que ha decidió pasar a la ofensiva. De este modo, al demandar a dos de los principales mercados y nombrar criptoactivos muy conocidos clarifica su posición como regulador y supervisor. Por supuesto, Binance y Coinbase lucharán en los tribunales y seguirán intentando influir en los congresistas estadounidenses para modificar la regulación en su beneficio. Sin embargo, lo que deberían de entender es que el cumplimiento normativo es clave para ganarse la confianza de los inversores, por lo que Gensler en última instancia les está haciendo un favor que ellos se resisten a aceptar.

Felipe Sánchez Coll es profesor de Finanzas de EDEM